資產(chǎn)證券化的法律問題探析一(參考版)
2025-01-11 21:44本頁面
【正文】 ★ 文 /王平 《上市公司》 (2022 年第十一期 ) 到 BBS 交流 寫信談感想 窗體頂端 主頁 上市公司 鏡像： 美國 日本 教育網(wǎng) 科技網(wǎng) 關(guān)于我們 本站導(dǎo)航 廣告服務(wù) 聯(lián)系我們 招聘信息 人 民 日 報(bào) 社 版 權(quán) 所 有 ，未 經(jīng) 書 面 授 權(quán) 禁 止 復(fù) 制 或 建 立 鏡 像 。為降低成本，一些國家如泰國等規(guī)定，在發(fā)起人擔(dān)任債權(quán)管理人的情況下，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓可不必通知債務(wù)人。在證券化操作實(shí)務(wù)中，由于證券化 發(fā)行媒介一般須委托發(fā)起人為其債權(quán)管理人，負(fù)責(zé)債權(quán)的管理和回收工作，是否通知債務(wù)人對(duì)資產(chǎn)證券化的運(yùn)作并無太大影響。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。”可見我們采用的是債務(wù)人同意主義。第三種是債務(wù)人同意主義，即合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)債務(wù)人的同意才能生效。 合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，在法律上是否有效？針對(duì)合同轉(zhuǎn)讓是否與債務(wù)人發(fā)生關(guān)系的不同，法學(xué)上有三種觀點(diǎn)：其一是以美國、德國為代表的自由主義，即債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利，無須債務(wù)人同意，也不必通知債務(wù)人。在這種情況下，法院或仲裁機(jī)構(gòu)能否以顯失公平為由要求變更或撤銷轉(zhuǎn)讓合同，發(fā)起人的債權(quán)人能否以發(fā)起人超低價(jià)處置資產(chǎn)為由主張撤銷權(quán)，都還是一個(gè)未知數(shù)。若允許抗辯權(quán)存在，則債權(quán)轉(zhuǎn)讓的后果將難以預(yù)料，從而增大資產(chǎn)證券化的法律風(fēng)險(xiǎn)。 我國《合同法》第 7983 條對(duì)合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的問題作出了具體規(guī)定，包括合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的方式、內(nèi)容和效力等，但對(duì)于合同的有償轉(zhuǎn)讓等特殊問題卻未能作出明確的規(guī)定。但從證券化實(shí)務(wù)看，證券化標(biāo)的資產(chǎn)多為金融債權(quán)，而債權(quán)不存在“所有權(quán)”問題。根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典 》第 9 章 318 條的規(guī)定， SPV 要使債權(quán)讓與具備對(duì)抗債務(wù)人的效力，必須通知債務(wù)人。相比之下，若即要隔離發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，又要獲得成本經(jīng)營和富有效率，采取真實(shí)銷售方式是較為理想的選擇 。在發(fā)起人破產(chǎn)的情況下， SPV 只能作為無優(yōu)先受償權(quán)的一般債權(quán)人參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配。從屬參與 (subparticipation)是發(fā)起人以附追索權(quán)的方式向 SPV 融資，基礎(chǔ)資產(chǎn)不發(fā)生轉(zhuǎn)讓，發(fā)起人與資產(chǎn)債務(wù)人的合約一直有效， SPV 與債務(wù)人之間無合同關(guān)系。在這三種方式中，債
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