資產(chǎn)證券化的法律問題探析一(存儲版)
【正文】 利轉(zhuǎn)讓的方式、內(nèi)容和效力等，但對于合同的有償轉(zhuǎn)讓等特殊問題卻未能作出明確的規(guī)定。第三種是債務(wù)人同意主義，即合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)債務(wù)人的同意才能生效。為降低成本，一些國家如泰國等規(guī)定，在發(fā)起人擔(dān)任債權(quán)管理人的情況下，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓可不必通知債務(wù)人。在證券化操作實務(wù)中，由于證券化 發(fā)行媒介一般須委托發(fā)起人為其債權(quán)管理人，負(fù)責(zé)債權(quán)的管理和回收工作，是否通知債務(wù)人對資產(chǎn)證券化的運作并無太大影響。 合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，在法律上是否有效？針對合同轉(zhuǎn)讓是否與債務(wù)人發(fā)生關(guān)系的不同，法學(xué)上有三種觀點：其一是以美國、德國為代表的自由主義，即債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利，無須債務(wù)人同意，也不必通知債務(wù)人。但從證券化實務(wù)看，證券化標(biāo)的資產(chǎn)多為金融債權(quán)，而債權(quán)不存在“所有權(quán)”問題。從屬參與 (subparticipation)是發(fā)起人以附追索權(quán)的方式向 SPV 融資，基礎(chǔ)資產(chǎn)不發(fā)生轉(zhuǎn)讓，發(fā)起人與資產(chǎn)債務(wù)人的合約一直有效， SPV 與債務(wù)人之間無合同關(guān)系。 我國《公司法》第 177 至 180 條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)提取法定盈余公積金和公益金。在現(xiàn)階段，基于我國特殊的國情， SPV 作為發(fā)起人與投資者的中介機構(gòu)，因其特殊和重要 性，較為可取的方法是由政府出面組建國有獨資的專業(yè)資產(chǎn)證券化機構(gòu)，其資產(chǎn)業(yè)務(wù)是向貸款出售銀行購買信貸資產(chǎn)。我國的《信托法》雖然早就列入了八屆人大五年立法計劃中，但至今仍未出臺。 SPV 的主要業(yè)務(wù)是發(fā)行 ABS 資產(chǎn)支持證券），并購買銀行貸款。盡管資產(chǎn)證券化有許多不同的形式和類型，國內(nèi)外對其并沒有統(tǒng)一的定義，但一般認(rèn)為，它是指將缺乏流動性但能夠產(chǎn)生可預(yù)見的穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)，通過一定的結(jié)構(gòu)安排，對資產(chǎn)中風(fēng)險和收益要素進行分離與重組，進而轉(zhuǎn)化成為在金融市場上可以出售和流通的證券的過程。我國現(xiàn)行法律制度的滯后性不可避免地對 這一優(yōu)越的融資模式產(chǎn)生了阻礙。在美國， SPV 的法律形式主要有有限合伙、信托、公司三種，其中以信托和有限合伙為典型。在缺乏《信托法》保護的前提下，當(dāng)金融機構(gòu)將擔(dān)保群組移轉(zhuǎn)于 SPV 而發(fā)行債券，投資者與特殊載體之間僅僅是種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，一旦 SPV 不幸倒閉，該擔(dān)保群組將被列為破產(chǎn)財團，從而嚴(yán)重影響投資者的利益。在我國現(xiàn)行的公司法律制度下，設(shè)立 SPV 將遇到 如下問題： 我國《公司法》第 23 條規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本不得少于下
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