【正文】 s business development. Rudy Buttignol, president of the public broadcasting pany in British Columbia, Canada, said his work requires frequent travel to Chengdu and the policy makes the trips easier. Data from the city39。s largest breeding and research center. Three days are long enough for foreign visitors to visit those iconic tourist spots, he noted. The city is home to the remains of the Jin sha civilization that dates back more than 3,000 years as well as the Qing cheng Mountains and the Du jiang yan irrigation system. Qing cheng has long been recognized as the birthplace of Taoism, China39。s 72hour visafree policy has attracted wide attention from both Chinese and foreign experts and businessmen since it took effect on Sept 1 last year. The program permits citizens from 51 countries and regions including the United States, Australia, Canada and Japan who have valid visas and flight tickets to a third country to spend three days in the city. The capital of Sichuan province is the first city in the western region of China to offer foreign tourists a threeday visa and the fourth nationwide to adopt the policy following Shanghai, Beijing and Guangzhou. Li Zhiyong, deputy dean of the tourism institute at Sichuan University, said the move contributes to a large increase in the number of overseas tourists and raises the city39。 李國光主編：《最高人民法院〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理由與 適用》，中國法制出版社 2021 年版。 主要參考資料： （德）漢斯 ?普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社 2021 年版。所以我認為，關于何種要件事實需要舉證責任倒置十分復雜多樣，不宜在民事程序法一一例舉，必須斟酌具體法律關系類型在實體法中明確限定。例如，原告提出訴訟請求主張損 15 害賠償，必須就其實際損失范圍舉證。應當明確不僅適用舉證責任倒置的情況由法律規(guī)定，而且對于倒置的事由也必須要由法律明確規(guī)定。在嚴格責任下并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應負責，各國立法例多承認加害人須提出特定抗辯或免責事由。 舉證責任倒置的法定化 舉證責任倒置是嚴格責任實現(xiàn)的途徑和方式。但其他要件事實如加害人、損害事實等，則還應適用 “ 誰主張誰舉證 ” 的一般規(guī)則分配舉證責任，由該事實的主張者承擔舉證 責任。 在舉證責任倒置的情況下并不意味著原告不負任何舉證責任，我認為即便依據(jù)實體法的規(guī)定應適用舉證責任倒置，原告也要承擔就一定事實存在或不存在舉證的責任。例如，在高度危險責任的情況下，被告必須證明危險是由原告的故意造成的才能免責，倘被告無法就此舉證則可能要敗訴。 敗訴后果的承擔表明了舉證責任倒置實質(zhì)上是一種證明責任的分配，證明責任是一種結果責任，解決的是在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r敗訴風險的承擔問題。然而，舉證責任倒置不僅僅是對事實證明責任的分配，更重要的是對這種舉證責任的分配常常直接影響到訴訟結果，即 “ 舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴 之所在 ” 。 在舉證責任倒置的情況下，由被告承擔證明某種事實存在或不存在，如果其無法就此加以證明則承擔敗訴的后果。但在另外一些情況下這兩個問題有可能也是相互分離的。在某些情況下對這兩個事實的證明通常是結合在一起的。舉證責任倒置不僅僅是指證明責任依據(jù)法律的規(guī)定發(fā)生特定分配的現(xiàn)象，同時還意味著反對一方所證明的事由在法律上作出嚴格的限定，即在實行舉證責任倒置的情況下，反對的一方究竟應該反證證明什么必須要由法律規(guī)定。 民事責任特別是侵權責任的構成要件，一般包括損害事實、因果關系和過錯，這些要件事實的存在也構成了決定原告是否勝訴的關鍵。 舉證責任轉換并沒有免除任何一方舉證的責任，它仍然是 “ 誰主張誰舉證 ” 的規(guī)則的體現(xiàn)，它所轉換的只是當事 人提出證據(jù)的責任即主觀的舉證責任，而且該提出證據(jù)的責任，隨著訴訟的進行經(jīng)常是在當事人間來回轉換。在訴訟中一方提出請求，另一方提出抗辯，雙方都需要對自己的主張負提供證據(jù)的責任，在舉證過程中由于這種請求或者抗辯，使提供證據(jù)的責任在當事人間來回轉移的情形，依照大陸法系叫做主觀的舉證的轉換，客觀的舉證責任不發(fā)生轉換的問題。我認為兩者是有區(qū)別的。 舉證責任倒置的特點： 舉證責任倒置是指提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由（過錯或因果關系等問題）不負擔舉證責任，而由反對的一方負擔舉證責任。所謂舉證責任倒置，指基于法律規(guī)定將通常情形下本應由提出主張的一方當事人（一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不 存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。 （二）舉證責任分配的一般原則及其例外 在證據(jù)規(guī)則中，舉證責任的分配原則有一般原則和例外原則兩種。就是按照民事實體法的價值目標（即公平正義 觀念）在當事人之間確立一定的民事權利義務規(guī)范，從舉證責任角度而言，就是確立與指引性規(guī)范相配套的 “ 準據(jù)法 ” 。更何況我國民法典尚未出臺，諸多民事領域尚無基本的法律規(guī)范來調(diào)整， “ 準據(jù)法 ” 缺位現(xiàn)象較為多見，這樣無法根據(jù)實體法來確定舉證責任分配，就經(jīng)常成為困擾司法實踐的問題。立法總是對過去事實的整理、對過去經(jīng)驗的總結，因而始終要面向?qū)戆l(fā)生效力，規(guī)范未來的行為。但是民法典規(guī)定得再嚴密、再周祥，也難以窮盡現(xiàn)實生活中所發(fā)生的那么多復雜的民事活動和交易關系類型，或者它無法概括將來可能會發(fā)生的新型的民事活動。然而，法律要件分類說賴以存在的基礎是完備的民法典，沒有完備的民法典，法律要件分類說就面臨著如同沙上建塔般的困難。另外，我國民法及其特別法中也有舉證責任分配的規(guī)定。但這一規(guī)定著重從行為責任角度分配舉證責任，嚴格而言非真正意義上的舉證責任分配。采第二種立法例的國家和地區(qū)，盡管舉證責任分配規(guī)則傳統(tǒng)上由訴訟法調(diào)整，但隨著市場經(jīng)濟愈來愈發(fā)達，舉證責任分配規(guī)則也逐漸滲入到實體法中去了。應當注意的是，在現(xiàn)代法典法中上述兩種立法例的界限并非是絕對的。 三、舉證責任分配 （一）舉證責任分配的法律規(guī)定和法官個案的自由裁量 民事舉證責任的分配首先應依據(jù)民事訴訟法和民事實體法的有關規(guī)定，民事訴訟法和民事實體法沒 13 有具體規(guī)定的，再參 照涉及民事舉證責任分配的司法解釋。它既非當事人的權利亦非其義務，更非違反義務的結果，并且都與責任承擔者主觀上有無過錯無關，都不具有制裁性質(zhì)。（ 3） “ 風險負擔說 ” 同時包含了負擔和敗訴風險兩個方面的要素，負擔強調(diào)不利后果的分擔，敗訴風險則強調(diào)分擔的內(nèi)容是風險。在合同法中，廣義的風險是指各種非正常的損失，它既包括可歸責于一方或雙方當事人的事由所導致的損失，又包括不可歸責于合同雙方當事人的事由所帶來的非正常損失。在經(jīng)濟學上，所謂風險是指某種不利時間或損失發(fā)生的概率及其后果的函數(shù)?？梢姡e證責任中的 “ 責任 ” 一詞也是從引申意義上使用的。此外 “ 責任 ” 還有引申意義，法律上還把與違法行為毫不相干的某些法律上的后果也稱為責任。而把舉證責任看作是當事人承擔的負擔和敗訴風險，這與舉證責任的概念緊密相連，則較為合理：（ 1） “ 責任 ” 一詞在法學上意指某 種法律后果。 二、舉證責任的法律性質(zhì) 關于舉證責任的性質(zhì)有三種觀點：權利說、義務說 、風險負擔說。我國長期奉行行為責任理論，直至 1986 年李浩教授撰文主張從行為和結果兩個方面來解釋舉證責任后，結果責任才逐步為理論實踐所接受，并且舉證責任的雙重含義說也成為定論。退一步說，即使事實真?zhèn)尾幻鞣ü偃圆豢杀苊獾匾獙Π讣龀霾脹Q。 （ 2） 結果責任 結果責任在大陸法上稱為客觀舉證責任。不過提供證據(jù)責任與主張責任也有不一致的情形，一方面，有時當事人雖有主張責任，法律卻基于特別理由允許當事人無需舉證，此時則僅有主張責任而免除其提供證據(jù)責任，例如眾所周知的事實、當事人自認的事實、法律上推定的事實等。例如，原告主張被告向其借款，并未提出任何證據(jù)以證明借款債權的發(fā)生，此際因原告對其主張未盡提供證據(jù)之責，被告只需簡單地否認即可，無須再提出事實上的主張，當然也無主張責任可言。事實上的主張是否真實，法院不能僅因有此主張即予以確信，通常都必須以證據(jù)加以證明，無證據(jù)的主張法院不得采納作為判決的基礎，未主張的事實原則上不產(chǎn) 生提供證據(jù)責任的問題。民事訴訟 原則上采用辯論主義，當事人所未主張的事實或利益法院視為不存在，不得作為裁判的基礎，故原告起訴必須主張其訴訟請求的原因存在，否則其訴訟請求即失去依據(jù)，難免有受敗訴判決的危險。本條第 1 款的表述表現(xiàn)上有別于民事訴訟法第 64 條的 “ 誰主張，誰舉證 ” 原則，但實際上二者具有同質(zhì)性，即提供證據(jù)者均為事實主張者，當事人未主張事實的則無提供證據(jù)的必要。 ② 當事人對于反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實應當提供證據(jù)。在民事訴訟過程中，就要對其主張的事實提供證據(jù)，因而，當事人的行為責任是與訴訟相伴隨的必然現(xiàn)象，是當事人必須履行的一種行為。自羅馬法以來，舉證責任一直被解釋為行為責任，即當事人所負有的提供證據(jù)證明其主張的事實存在的責任。在現(xiàn)行立法和司法解釋中，本條首次明確地肯定了民事舉證責任具有雙重含義，彌補了《民事訴訟法》第 64 條只規(guī)定行為責任之不足，因而深具理論和實際意義。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張 的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果 ” ，可以看出，我國訴訟制度把舉證責任分為行為意義上的舉證責任（第 1 款）與結果意義上的舉證責任（第2 款）?，F(xiàn)代舉證責任制度由羅馬法發(fā)展而來，但是各國法學家和司法實踐對舉證責任概念的認識并不完全相同?，F(xiàn)僅以自己淺薄的法律知識，參考最新訴訟法學理論研究成果，闡述 一下自己對民事訴訟舉證責任的認識。 證據(jù)貫穿于訴訟活動的始終，是訴訟的靈魂，而舉證責任及其分配則直接關系著當事人的切身利益和訴訟活動的社會效益。舉證責任倒置是指提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由不負擔舉證責任，而由反對的一方負擔舉證責任，它是嚴格責任實現(xiàn)的途徑和方式。舉證責任分配主要由制定法完成，民事訴訟舉證責任的分配首先應依據(jù)民事訴訟法和民事實體法的有關規(guī)定，二者都沒有規(guī)定時再依照涉及民事舉證責任分配的司法解釋；但個案舉證責任分配由法官裁量又是必要的，這與法律制定的滯后性和立法的認識能力的局限性密不可分。當事人是否為自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)，或所提供的證據(jù)能否證實其主張，直接關系到當事人勝訴或敗訴，影響到當事人的切身權益，這就 是通俗意義上的舉證責任。力求用最簡單的標準，厘清能包括 11 最完全內(nèi)涵的舉證責任概念，從而希望能找到正確的角度來認識舉證責任在民事審判中的作用及影響。尤其通過對當事人在訴訟中要承 擔的責任，來認識由民事審判方式變化到民事審判體制改革的必要性。限于篇幅 ,這些內(nèi)容不再贅述。 裁判者只有依據(jù)符合上述要求的證據(jù)認定事實 ,才是真正做到了證據(jù)裁判。 其次 ,作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須具有可采性 (或者稱為證據(jù)資格 ),以酷刑等非法手段取得的言詞證據(jù)以及以非法搜查、扣押、 監(jiān)聽等非法手段取得的證據(jù)不具有可采性 ,不能作為裁判證據(jù)。 首先 ,作為裁判根據(jù)的證據(jù)必須具有相關性。因此 ,強調(diào)法律事實的第二個層面有利于在我國真正實現(xiàn)證據(jù)裁判。引進訴因制度 ,與我國的訴訟模式并不沖突 ,相反其在保障被告方辯護權方面的功能有利于我國控辯式庭審方式的實現(xiàn)。就法律事實的第一個層面而言 ,裁判者認定的事實必須與控方指控的事實保持同一 ,即不能超出控方指控的犯罪構成要件事實的范圍。 首先應當明確裁 判者認定的事實是法律事實 ,而非客觀事實。 綜上 ,不論我國刑事訴訟法對裁判事實的規(guī)定還是對作為定案根據(jù)的證據(jù)的要求 ,在客觀上都引起了違背程序公正原則的后果 ,并且在實踐中導致了為查明案件事實真相而采取刑訊逼供、超期羈押等嚴重侵犯公民合法權利的現(xiàn)象 ,這些現(xiàn)象說明了證據(jù)裁判原則在我