【正文】 52 11代理的種類 ① 委托代理 ② 法定代理 ③ 指定代理 11代理的法律特征 ① 代理是代理人為被代理人從事民事法律行為 ② 代理行為是代理人以被代理人的名義實施的民事法律行為 ③ 代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地意思表示 ④ 代理人的代理行為所產(chǎn)生的法 律后果直接歸屬被代理人。 ? 給付定金的一方不履行合同，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行合同的，應(yīng)雙倍返還定金。 11定金 ? 定金，指合同當(dāng)事人一方為了證明合同成立及擔(dān)保合同的履行在合同中約定應(yīng)給付對方一定數(shù)額 的貨幣。 ? 保證人必須是具有代為清償債務(wù)能力的人，既可以是法人也可以是其他組織或公民。 ? 當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。 ? 法律規(guī)定，違約人支付違約金后并不當(dāng)然免除繼續(xù)其履行的義務(wù)，權(quán)利人要求繼續(xù)履行時，而違約人有繼續(xù)履行能力的，必須繼續(xù)履行其義務(wù)。 1當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的方式 ① 繼續(xù) 履行合同 ② 采取補救措施 ③ 賠償損失 11違約金及賠償金 ? 違約金的根本屬性是其制裁性，還具有補償性。 ① 合同自始無效 ② 合同部分無效 10合同變更必須遵守法定的形式 ? 當(dāng)事人變更合同，必須按規(guī)定辦理批準、等級手續(xù)，否則合同之變更不發(fā)生效力。 10當(dāng)事人請求人民法院或仲裁機關(guān)變更或撤銷的合同 因重大誤解訂立的，或者在訂立合同時顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。 10合 同無效 ? 指雖經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商訂立，但因其不具備或者違反了法定條件，國家法律規(guī)定不承認其效力的合同。兩者區(qū)別： ① 合同成立是解決合同是否存在的問題，而合同生效是解決合同效力的問題； ② 合同成立的效力與合同生效的效力不同； ③ 合同不成立的后果與合同無效的后果不同； ④ 合同不成立，僅涉及合同當(dāng)事人之間的合同問題，當(dāng)未形成合同時，不會引起國家行政干預(yù)。合同成立是合同生效的前提條件；合同生效是合同成立的必然結(jié)果。 ④ 格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 ③ 對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。 10格式條款合同 《合同法》為了維護公平原則，確保格式條款合同文本中相對人的合法權(quán)益，對格式 合同作了專門的限制性規(guī)定： ① 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。 10合同的形式 《合同法》規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。所派人員不作為評標委員會成員，也不得以任何形式影響或干涉招標人依法選擇中標人。 ③ 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。 9政府行政主管部門對招標投標 的監(jiān)督 ? 《招標投標法》規(guī)定，必須進行招標的范圍包括： ① 大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目。指用綜合評分法或評標價法進行比較后，最佳標書的投標人應(yīng)為中標人。 ? 中標通知書發(fā)出后 30 天內(nèi)，雙方應(yīng)按照招標文件和投標文件訂立書面合同，不得作實質(zhì)性修改。 ① 發(fā)布招標公告 ② 資格預(yù)審 ③ 編制招標文件 ④ 現(xiàn)場考察 ⑤ 標前會議 9決標成交階段的主要工作 ① 開標 ② 評標 ③ 定標 ? 評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人 47 數(shù)約 5 人以上單數(shù)， 其中招標人以外的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。 ? 邀請對象的數(shù)目以 5~7家為宜，但不應(yīng)少于 3家。 8法律關(guān)系客體 ? 法律關(guān)系的客體是指：法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。 (理解法律關(guān)系哪是主體，哪是客體，哪是內(nèi)容 ) 8法人的概念和條件 ? 我國《民法通則》規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。 ? 實際損失包括直接損失和間接損失。 8索賠的處理方法 ① 協(xié)商談判 ② 邀請中間人調(diào)解 ③ 向仲裁機關(guān)申請仲裁 44 8索賠費用的確定 ? 索賠費用均以賠償或補償實際損失為原則。 ? 戰(zhàn)爭、罷工、異常惡劣氣候等造成的工期拖延，應(yīng)給承包商以適當(dāng)推遲工期的權(quán)力，一般不能給承包商以收回損失費用的權(quán)力。 ? 可以要求延長工期的延誤包括：場地條件的變更，設(shè)計文件的缺陷；由于業(yè)主或建筑師的原因造成的臨時停工；處理不合理的施工圖紙而造成的耽擱；由于業(yè)主供應(yīng)的設(shè)備和材料推遲到貨；該工程項目其他主要承包商的干擾；場地的準備工作不順利；和業(yè)主代表取得一致意見的工作變更；業(yè)主代表關(guān)于工程施工方面的變更等 。 43 ? 有些延誤時間并不影響關(guān)鍵線路的施工，承包商可能得不到延長工期的承諾，但如果承包商能提出證明其延誤造成損失，就可能有權(quán)獲得這些損失的賠償。 ④ 物價大幅度上漲，造成材料價格、人工工資大幅度上漲； ⑤ 國家的法律、法規(guī)、部門規(guī)章及有關(guān)進行計劃修改和調(diào)整。 8不可抗力事件 在很多情況下，由不可抗力事件給承包商造成的損失應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)。 ? 承包商提出索賠有兩種情況：一是業(yè)主違約，未履行合同責(zé)任；二是業(yè)主未違反合同，而由于其他原因。 7施工合同的監(jiān)督管理 ? 施工合同的監(jiān)督管理，是指各級工商行政管理機關(guān)、建設(shè)行政主管機關(guān)和金融機構(gòu)，以及工程發(fā)包單位、承包單位和監(jiān)理等中介服務(wù)機構(gòu)依據(jù)法律和行政法規(guī)、規(guī)章制度，采取法律的、行政的手段，對施工合同關(guān)系 進行組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)及監(jiān)督，保護施工合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，調(diào)解施工合 42 同糾紛，防止和制裁違法行為，保證施工合同法規(guī)的貫徹實施等一系列法定活動。 ② 施工中發(fā)現(xiàn)影響施工的地下障礙物時，承包人應(yīng)于 8小時內(nèi)以書面形式通知工程師，同時提出處置方案，工程師收到處置方案后 8小時內(nèi)予以認可或提出修正方案。 7施工中涉及的其他費用 ① 施工中發(fā)現(xiàn)文物時，承包人應(yīng)立即保護好現(xiàn)場并于 4小時內(nèi)以書面形式通知工程師，工程師應(yīng)于收到書面通知 后 24 小時內(nèi)報告當(dāng)?shù)匚奈锕芾聿块T，按規(guī)定采取妥善保護措施。工程量清單計價不排斥總價合同，合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式。合同約定的工程價款中所包含的工程量清單項目綜合單價 在約定條件內(nèi)是固定的，不予調(diào)整，工程量允許調(diào)整。招標文件與中標人投標文件不一致的地方，以投標文件為 41 準。 7 08計價規(guī)范對工程合同價款約定的要求 (注意看一看 ) ① 工程合同價款應(yīng)由發(fā)、承包雙方在合同中約定。 7建安工程合同價的類型分析 ? 按計價方式劃分合同形式，一般分為總價合同、單價合同、成本加酬金合同 三大類。 （可能會有 1 題） 7施工合同有關(guān)價款的約定 ? 工程合同計價方式：固定價格合同、可調(diào)價格合同、成本加酬金合同。 7隱蔽工程驗收和中間驗收 ? 工程具體隱蔽條件和達到專用條款約定的中間驗收部位，承包人進行自檢， 40 并在隱蔽和中間驗收前 48小時以書面形式通知工 程師驗收。 ⑤ 供應(yīng)數(shù)量少于一覽表約定的數(shù)量時，發(fā)包人將數(shù)量補齊；多于一覽表約定的數(shù)量時，發(fā)包人負責(zé)將多出部分運出施工場地。 ② 材料設(shè)備品種、規(guī)格、型號、數(shù)量、質(zhì)量等級與一覽表約定不符時，承包人可以拒絕接受保管，由發(fā)包人運出施工場地并重新采購 . ③ 發(fā)包人供應(yīng)材料的規(guī)格、型號與一覽表約定不符時， 承包人可以代為調(diào)劑串換，發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的費用。 7發(fā)包人供應(yīng)的材料設(shè)備與約定不符時的處理 ? 發(fā)包人供應(yīng)的材料設(shè)備與一覽表約定不符時發(fā)包人承擔(dān)有關(guān)責(zé)任。） 7施工合同中的工程師 ? 工程師包括監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或發(fā)包人指定的履行合同的負責(zé)人。 70、施工合同文件的組成及解釋順序 ① 施工合同協(xié)議書； ② 中標通知書； ③ 投標書及其附件； ④ 施工合同專用條款； ⑤ 施工合同通用條款； ⑥ 標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)條件； ⑦ 圖紙； ⑧ 工程量清單； 39 ⑨ 工程報價單或預(yù)算書。 6《施工合同文本》的組成 ? 《施工合同文本》由協(xié)議書、通 用條款、專用條款三部分組成，并附有三個附件：附件一是《承包人承攬工程項目一覽表》、附件二是《發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表》、附件三是《工程質(zhì)量保修書》。 6竣工決算的內(nèi)容 ? 建設(shè)項目竣工決算包括從籌建到竣工投產(chǎn)全過程全部實際支出費用。 (可出判斷題 ) 6竣工決算的規(guī)定 ? 地方級基本建設(shè)項目竣工財務(wù)決算由同級財政部門審批。由于發(fā)包人原有導(dǎo)致工程無法按規(guī)定期限進行竣（交）工驗收的，在承包人提交竣（交）工驗收報告 90 天后，工程自動進入缺陷責(zé)任期。 ? 缺陷責(zé)任期一般為六個月、十二個月或二十四個月。 ? 發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后 14 日內(nèi)不予答復(fù)， 經(jīng)催告后 14 日內(nèi)仍不予答復(fù)，視同認可承包人的返還保證金申請。 6《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》中保證金的條款規(guī)定 37 ? 缺陷責(zé)任期內(nèi)，承包人認真履行合同約定的責(zé)任，到期后，承包人向發(fā)包人申請返還保證金。 6工程竣工價款結(jié)算 ? 根據(jù)確認的竣工結(jié)算報告，承包人向發(fā)包 人申請支付工程竣工結(jié)算款。 ⑤ 工程所需清理、修復(fù)費用，由發(fā)包人承擔(dān)。 ③ 承包人的施工機械設(shè)備的損壞及停工損失，由承包人承擔(dān)。 ① 工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失以及運至施工現(xiàn)場用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)。 36 采用固定價格合同形式的，當(dāng)工程施工期間非主要建筑材料價格上漲或下降的，其差價均由承包人承擔(dān)或收益；當(dāng)工程施工期間第一類主要建筑材料價格上漲或下降幅度在 10%以內(nèi)的，其差價由承包人承擔(dān)或收益，超過 10%的部分由發(fā)包人承擔(dān)或收益；當(dāng)工程施工期間第二類主要建筑材料價格上漲或下降幅度在 5%以內(nèi)的，其差價由承包人承擔(dān)或收益，超過 5%的部分由發(fā)包人承擔(dān)或收益。 ⑥ 主要建筑材料是指用量較大，占工程造價比重較高的常用材料，其價格波動對工程造價影響明顯 。 ④ 因非承包人原因引起的工程量增減，該工程量變化在合同約定幅度以內(nèi)的，應(yīng)執(zhí)行原有的綜合單價；該項工程量變化在合同約定幅度以外的，其綜合單價及措施費應(yīng)予以調(diào)整。 ② 合同中有類似的綜合單價，參照類似的綜合單價確定。 ? 如招標時現(xiàn)澆砼構(gòu)件項目特征描述砼強度為 C20，但施工中發(fā)包人變更為 35 （或施工圖原標注為）砼強度等級為 C30，這時應(yīng)該重新確定綜合單價。 解： 750750 20%247。 解： 12001200 25%247。 ? 預(yù)付的工程款必須在合同中約定抵扣方式 ,并在工程進度款中進行抵扣 . ? 計算公式： ? 原則 —— 以未完 工程和未施工工程所需材料的價值相當(dāng)于備料款數(shù)額時起扣，于每次結(jié)算工程價款時，按材料畢崢扣抵工程價款，竣工前全部扣清。 ⑦ 承包人應(yīng)在合同約定時間內(nèi)編制完成竣工結(jié)算書，并在提交竣工驗收報告的同時遞交給發(fā)包人。 ⑥ 暫列金額應(yīng)減去工程價款調(diào)整與索賠、現(xiàn)場簽證金額計算，如有余額歸發(fā)包人。 ④ 索賠費用應(yīng)依據(jù)發(fā)、承包雙方確認的索賠事項和金額計算。 6 08計價規(guī)范有關(guān)竣工結(jié)算的規(guī)定 ? 8 條規(guī)定，理解記憶 33 ? 其他項目費用應(yīng)按下列規(guī)定計算 (要出題 ) ① 計日工按發(fā)包人實際簽證確認的事項數(shù)量和合同約定的相應(yīng)項目綜合單價計算 . ② 暫估價中的材料是招標采購的，其材料單價按中標價在綜合單價中調(diào)整；暫估價中的材料是非招標采購的，其單價應(yīng)按發(fā)、承包雙方最終確認價在綜合單價中調(diào)整；專業(yè)工程暫估價應(yīng)按中標價或發(fā) 包人、承包人與分包人最終確認價計算。 5工程竣工結(jié)算方式 ? 工程竣工結(jié)算分為單位工程竣工結(jié)算、單項工程竣工結(jié)算和建設(shè)項目竣工結(jié)算。 ? 招標文件中提供了暫估單價的材料，按暫估的單價計入綜合單價。 5投標價編制的一般規(guī)定 ? 分部分項工程費應(yīng)按招標文件中分部分項工程量清單項目的特征描述確定綜合單價計算。接受委托從事招標控制價編制與審核的企業(yè)應(yīng)取得相應(yīng)的工程造價咨詢資質(zhì)。 ③ 招標人（或委托中介服務(wù)機構(gòu)）應(yīng)當(dāng)在招標控制價發(fā)給投標人的 3 天內(nèi)，將招標控制價有關(guān)資料報送工程所在地造價管理機構(gòu)備查。 ② 在確定招標價調(diào)整系數(shù)時，應(yīng)綜合考慮暫列 金額、暫估價、甲供材料占總造價的比例。 ⑦ 其他相關(guān)資料。 ⑥ 工程造價管理機構(gòu)發(fā)布的工程造價信息 。 ④ 招標文件中的工程量清單及有關(guān)要求。 ② 國家或省級、行業(yè)建設(shè)主管部門頒發(fā)的計價定額和計價辦法。根據(jù)《中和人民共和國采購法》的“投標人的報價均超過了采購預(yù)算，采購人不能支付的”應(yīng)予廢標的精神，規(guī)定在國有資金投資工程的投標活動中，投標 31 人的投標報價不能超過招標控制價，否則其投標將被拒絕。 ② 我 國對國有資金投資的工程建設(shè)項目的投資控制實行的