【正文】 52 11代理的種類 ① 委托代理 ② 法定代理 ③ 指定代理 11代理的法律特征 ① 代理是代理人為被代理人從事民事法律行為 ② 代理行為是代理人以被代理人的名義實施的民事法律行為 ③ 代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地意思表示 ④ 代理人的代理行為所產(chǎn)生的法 律后果直接歸屬被代理人。 ? 給付定金的一方不履行合同，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行合同的，應(yīng)雙倍返還定金。 11定金 ? 定金，指合同當(dāng)事人一方為了證明合同成立及擔(dān)保合同的履行在合同中約定應(yīng)給付對方一定數(shù)額 的貨幣。 ? 保證人必須是具有代為清償債務(wù)能力的人，既可以是法人也可以是其他組織或公民。 ? 當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。 ? 法律規(guī)定，違約人支付違約金后并不當(dāng)然免除繼續(xù)其履行的義務(wù)，權(quán)利人要求繼續(xù)履行時，而違約人有繼續(xù)履行能力的，必須繼續(xù)履行其義務(wù)。 1當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的方式 ① 繼續(xù) 履行合同 ② 采取補救措施 ③ 賠償損失 11違約金及賠償金 ? 違約金的根本屬性是其制裁性，還具有補償性。 ① 合同自始無效 ② 合同部分無效 10合同變更必須遵守法定的形式 ? 當(dāng)事人變更合同，必須按規(guī)定辦理批準(zhǔn)、等級手續(xù)，否則合同之變更不發(fā)生效力。 10當(dāng)事人請求人民法院或仲裁機關(guān)變更或撤銷的合同 因重大誤解訂立的，或者在訂立合同時顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。 10合 同無效 ? 指雖經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商訂立，但因其不具備或者違反了法定條件，國家法律規(guī)定不承認(rèn)其效力的合同。兩者區(qū)別： ① 合同成立是解決合同是否存在的問題，而合同生效是解決合同效力的問題； ② 合同成立的效力與合同生效的效力不同； ③ 合同不成立的后果與合同無效的后果不同； ④ 合同不成立，僅涉及合同當(dāng)事人之間的合同問題，當(dāng)未形成合同時，不會引起國家行政干預(yù)。合同成立是合同生效的前提條件；合同生效是合同成立的必然結(jié)果。 ④ 格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。 ③ 對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。 10格式條款合同 《合同法》為了維護公平原則，確保格式條款合同文本中相對人的合法權(quán)益，對格式 合同作了專門的限制性規(guī)定： ① 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。 10合同的形式 《合同法》規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。所派人員不作為評標(biāo)委員會成員，也不得以任何形式影響或干涉招標(biāo)人依法選擇中標(biāo)人。 ③ 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。 9政府行政主管部門對招標(biāo)投標(biāo) 的監(jiān)督 ? 《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍包括： ① 大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目。指用綜合評分法或評標(biāo)價法進(jìn)行比較后，最佳標(biāo)書的投標(biāo)人應(yīng)為中標(biāo)人。 ? 中標(biāo)通知書發(fā)出后 30 天內(nèi)，雙方應(yīng)按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立書面合同，不得作實質(zhì)性修改。 ① 發(fā)布招標(biāo)公告 ② 資格預(yù)審 ③ 編制招標(biāo)文件 ④ 現(xiàn)場考察 ⑤ 標(biāo)前會議 9決標(biāo)成交階段的主要工作 ① 開標(biāo) ② 評標(biāo) ③ 定標(biāo) ? 評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人 47 數(shù)約 5 人以上單數(shù)， 其中招標(biāo)人以外的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。 ? 邀請對象的數(shù)目以 5~7家為宜，但不應(yīng)少于 3家。 8法律關(guān)系客體 ? 法律關(guān)系的客體是指：法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。 (理解法律關(guān)系哪是主體，哪是客體，哪是內(nèi)容 ) 8法人的概念和條件 ? 我國《民法通則》規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。 ? 實際損失包括直接損失和間接損失。 8索賠的處理方法 ① 協(xié)商談判 ② 邀請中間人調(diào)解 ③ 向仲裁機關(guān)申請仲裁 44 8索賠費用的確定 ? 索賠費用均以賠償或補償實際損失為原則。 ? 戰(zhàn)爭、罷工、異常惡劣氣候等造成的工期拖延，應(yīng)給承包商以適當(dāng)推遲工期的權(quán)力，一般不能給承包商以收回?fù)p失費用的權(quán)力。 ? 可以要求延長工期的延誤包括：場地條件的變更，設(shè)計文件的缺陷；由于業(yè)主或建筑師的原因造成的臨時停工；處理不合理的施工圖紙而造成的耽擱；由于業(yè)主供應(yīng)的設(shè)備和材料推遲到貨；該工程項目其他主要承包商的干擾；場地的準(zhǔn)備工作不順利；和業(yè)主代表取得一致意見的工作變更；業(yè)主代表關(guān)于工程施工方面的變更等 。 43 ? 有些延誤時間并不影響關(guān)鍵線路的施工，承包商可能得不到延長工期的承諾，但如果承包商能提出證明其延誤造成損失，就可能有權(quán)獲得這些損失的賠償。 ④ 物價大幅度上漲，造成材料價格、人工工資大幅度上漲； ⑤ 國家的法律、法規(guī)、部門規(guī)章及有關(guān)進(jìn)行計劃修改和調(diào)整。 8不可抗力事件 在很多情況下，由不可抗力事件給承包商造成的損失應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)。 ? 承包商提出索賠有兩種情況：一是業(yè)主違約，未履行合同責(zé)任；二是業(yè)主未違反合同，而由于其他原因。 7施工合同的監(jiān)督管理 ? 施工合同的監(jiān)督管理，是指各級工商行政管理機關(guān)、建設(shè)行政主管機關(guān)和金融機構(gòu)，以及工程發(fā)包單位、承包單位和監(jiān)理等中介服務(wù)機構(gòu)依據(jù)法律和行政法規(guī)、規(guī)章制度，采取法律的、行政的手段，對施工合同關(guān)系 進(jìn)行組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)及監(jiān)督，保護施工合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，調(diào)解施工合 42 同糾紛，防止和制裁違法行為，保證施工合同法規(guī)的貫徹實施等一系列法定活動。 ② 施工中發(fā)現(xiàn)影響施工的地下障礙物時，承包人應(yīng)于 8小時內(nèi)以書面形式通知工程師，同時提出處置方案，工程師收到處置方案后 8小時內(nèi)予以認(rèn)可或提出修正方案。 7施工中涉及的其他費用 ① 施工中發(fā)現(xiàn)文物時，承包人應(yīng)立即保護好現(xiàn)場并于 4小時內(nèi)以書面形式通知工程師，工程師應(yīng)于收到書面通知 后 24 小時內(nèi)報告當(dāng)?shù)匚奈锕芾聿块T，按規(guī)定采取妥善保護措施。工程量清單計價不排斥總價合同，合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式。合同約定的工程價款中所包含的工程量清單項目綜合單價 在約定條件內(nèi)是固定的，不予調(diào)整，工程量允許調(diào)整。招標(biāo)文件與中標(biāo)人投標(biāo)文件不一致的地方，以投標(biāo)文件為 41 準(zhǔn)。 7 08計價規(guī)范對工程合同價款約定的要求 (注意看一看 ) ① 工程合同價款應(yīng)由發(fā)、承包雙方在合同中約定。 7建安工程合同價的類型分析 ? 按計價方式劃分合同形式，一般分為總價合同、單價合同、成本加酬金合同 三大類。 （可能會有 1 題） 7施工合同有關(guān)價款的約定 ? 工程合同計價方式：固定價格合同、可調(diào)價格合同、成本加酬金合同。 7隱蔽工程驗收和中間驗收 ? 工程具體隱蔽條件和達(dá)到專用條款約定的中間驗收部位，承包人進(jìn)行自檢， 40 并在隱蔽和中間驗收前 48小時以書面形式通知工 程師驗收。 ⑤ 供應(yīng)數(shù)量少于一覽表約定的數(shù)量時，發(fā)包人將數(shù)量補齊；多于一覽表約定的數(shù)量時，發(fā)包人負(fù)責(zé)將多出部分運出施工場地。 ② 材料設(shè)備品種、規(guī)格、型號、數(shù)量、質(zhì)量等級與一覽表約定不符時，承包人可以拒絕接受保管，由發(fā)包人運出施工場地并重新采購 . ③ 發(fā)包人供應(yīng)材料的規(guī)格、型號與一覽表約定不符時， 承包人可以代為調(diào)劑串換，發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的費用。 7發(fā)包人供應(yīng)的材料設(shè)備與約定不符時的處理 ? 發(fā)包人供應(yīng)的材料設(shè)備與一覽表約定不符時發(fā)包人承擔(dān)有關(guān)責(zé)任。） 7施工合同中的工程師 ? 工程師包括監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或發(fā)包人指定的履行合同的負(fù)責(zé)人。 70、施工合同文件的組成及解釋順序 ① 施工合同協(xié)議書； ② 中標(biāo)通知書； ③ 投標(biāo)書及其附件； ④ 施工合同專用條款； ⑤ 施工合同通用條款； ⑥ 標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)條件； ⑦ 圖紙； ⑧ 工程量清單； 39 ⑨ 工程報價單或預(yù)算書。 6《施工合同文本》的組成 ? 《施工合同文本》由協(xié)議書、通 用條款、專用條款三部分組成，并附有三個附件：附件一是《承包人承攬工程項目一覽表》、附件二是《發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表》、附件三是《工程質(zhì)量保修書》。 6竣工決算的內(nèi)容 ? 建設(shè)項目竣工決算包括從籌建到竣工投產(chǎn)全過程全部實際支出費用。 (可出判斷題 ) 6竣工決算的規(guī)定 ? 地方級基本建設(shè)項目竣工財務(wù)決算由同級財政部門審批。由于發(fā)包人原有導(dǎo)致工程無法按規(guī)定期限進(jìn)行竣（交）工驗收的，在承包人提交竣（交）工驗收報告 90 天后，工程自動進(jìn)入缺陷責(zé)任期。 ? 缺陷責(zé)任期一般為六個月、十二個月或二十四個月。 ? 發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后 14 日內(nèi)不予答復(fù)， 經(jīng)催告后 14 日內(nèi)仍不予答復(fù)，視同認(rèn)可承包人的返還保證金申請。 6《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》中保證金的條款規(guī)定 37 ? 缺陷責(zé)任期內(nèi)，承包人認(rèn)真履行合同約定的責(zé)任，到期后，承包人向發(fā)包人申請返還保證金。 6工程竣工價款結(jié)算 ? 根據(jù)確認(rèn)的竣工結(jié)算報告，承包人向發(fā)包 人申請支付工程竣工結(jié)算款。 ⑤ 工程所需清理、修復(fù)費用，由發(fā)包人承擔(dān)。 ③ 承包人的施工機械設(shè)備的損壞及停工損失，由承包人承擔(dān)。 ① 工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失以及運至施工現(xiàn)場用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)。 36 采用固定價格合同形式的，當(dāng)工程施工期間非主要建筑材料價格上漲或下降的，其差價均由承包人承擔(dān)或收益；當(dāng)工程施工期間第一類主要建筑材料價格上漲或下降幅度在 10%以內(nèi)的，其差價由承包人承擔(dān)或收益，超過 10%的部分由發(fā)包人承擔(dān)或收益；當(dāng)工程施工期間第二類主要建筑材料價格上漲或下降幅度在 5%以內(nèi)的，其差價由承包人承擔(dān)或收益，超過 5%的部分由發(fā)包人承擔(dān)或收益。 ⑥ 主要建筑材料是指用量較大，占工程造價比重較高的常用材料，其價格波動對工程造價影響明顯 。 ④ 因非承包人原因引起的工程量增減，該工程量變化在合同約定幅度以內(nèi)的，應(yīng)執(zhí)行原有的綜合單價；該項工程量變化在合同約定幅度以外的，其綜合單價及措施費應(yīng)予以調(diào)整。 ② 合同中有類似的綜合單價，參照類似的綜合單價確定。 ? 如招標(biāo)時現(xiàn)澆砼構(gòu)件項目特征描述砼強度為 C20，但施工中發(fā)包人變更為 35 （或施工圖原標(biāo)注為）砼強度等級為 C30，這時應(yīng)該重新確定綜合單價。 解： 750750 20%247。 解： 12001200 25%247。 ? 預(yù)付的工程款必須在合同中約定抵扣方式 ,并在工程進(jìn)度款中進(jìn)行抵扣 . ? 計算公式： ? 原則 —— 以未完 工程和未施工工程所需材料的價值相當(dāng)于備料款數(shù)額時起扣，于每次結(jié)算工程價款時，按材料畢崢扣抵工程價款，竣工前全部扣清。 ⑦ 承包人應(yīng)在合同約定時間內(nèi)編制完成竣工結(jié)算書，并在提交竣工驗收報告的同時遞交給發(fā)包人。 ⑥ 暫列金額應(yīng)減去工程價款調(diào)整與索賠、現(xiàn)場簽證金額計算，如有余額歸發(fā)包人。 ④ 索賠費用應(yīng)依據(jù)發(fā)、承包雙方確認(rèn)的索賠事項和金額計算。 6 08計價規(guī)范有關(guān)竣工結(jié)算的規(guī)定 ? 8 條規(guī)定，理解記憶 33 ? 其他項目費用應(yīng)按下列規(guī)定計算 (要出題 ) ① 計日工按發(fā)包人實際簽證確認(rèn)的事項數(shù)量和合同約定的相應(yīng)項目綜合單價計算 . ② 暫估價中的材料是招標(biāo)采購的，其材料單價按中標(biāo)價在綜合單價中調(diào)整；暫估價中的材料是非招標(biāo)采購的，其單價應(yīng)按發(fā)、承包雙方最終確認(rèn)價在綜合單價中調(diào)整；專業(yè)工程暫估價應(yīng)按中標(biāo)價或發(fā) 包人、承包人與分包人最終確認(rèn)價計算。 5工程竣工結(jié)算方式 ? 工程竣工結(jié)算分為單位工程竣工結(jié)算、單項工程竣工結(jié)算和建設(shè)項目竣工結(jié)算。 ? 招標(biāo)文件中提供了暫估單價的材料，按暫估的單價計入綜合單價。 5投標(biāo)價編制的一般規(guī)定 ? 分部分項工程費應(yīng)按招標(biāo)文件中分部分項工程量清單項目的特征描述確定綜合單價計算。接受委托從事招標(biāo)控制價編制與審核的企業(yè)應(yīng)取得相應(yīng)的工程造價咨詢資質(zhì)。 ③ 招標(biāo)人（或委托中介服務(wù)機構(gòu)）應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)控制價發(fā)給投標(biāo)人的 3 天內(nèi)，將招標(biāo)控制價有關(guān)資料報送工程所在地造價管理機構(gòu)備查。 ② 在確定招標(biāo)價調(diào)整系數(shù)時，應(yīng)綜合考慮暫列 金額、暫估價、甲供材料占總造價的比例。 ⑦ 其他相關(guān)資料。 ⑥ 工程造價管理機構(gòu)發(fā)布的工程造價信息 。 ④ 招標(biāo)文件中的工程量清單及有關(guān)要求。 ② 國家或省級、行業(yè)建設(shè)主管部門頒發(fā)的計價定額和計價辦法。根據(jù)《中和人民共和國采購法》的“投標(biāo)人的報價均超過了采購預(yù)算，采購人不能支付的”應(yīng)予廢標(biāo)的精神，規(guī)定在國有資金投資工程的投標(biāo)活動中，投標(biāo) 31 人的投標(biāo)報價不能超過招標(biāo)控制價，否則其投標(biāo)將被拒絕。 ② 我 國對國有資金投資的工程建設(shè)項目的投資控制實行的