【正文】 　　[39]例如中國政法大學(xué)的本科教材《民法學(xué)原理》，一部《中國民法學(xué)》專著(分為總論、債權(quán)等)等?！　35]前引《比較法總論》第279頁?！　31]《比較法總論》第266頁。參見《德國民法典的編纂經(jīng)驗(yàn)》一文，載(臺(tái))《法學(xué)叢刊》第32卷第3期(1987年)?！　24]前引《比較法總論》第26274頁。　　[22]“法律行為”一章是民法典中迄今修改最少的一章，可見這一理論是多么牢固。達(dá)維德著：《當(dāng)代主要法律體系》漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第84頁?！　15]在我國，現(xiàn)在要研究《民法通則》的制定，已經(jīng)找不到資料了?！侗容^法總論》第258頁以下?！　9]參見前引《比較法總論》一書，第267—270頁?！　6]〔日本〕有斐閣：《現(xiàn)代外國法典叢書獨(dú)逸民法I沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰等譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版、第136頁。　　(本節(jié)完?！　≈劣谠谂_(tái)灣，由于一直適用中國民法，以及從德國學(xué)習(xí)歸來的學(xué)者的努力 [40]，德國民法的影響一直存在而且十分重要。1986年公布的《民法通則》，由于其本身不是完整的民法典，當(dāng)然不可能采用5編制?！　〕嗽诜缮鲜艿聡穹ǖ涞挠绊懲猓f中國的民法學(xué)者(包括一些法官)也大都是對(duì)德國民法有較深知識(shí)的人，因而德國民法的理論也由此影響到舊中國。五編制的采用可以說不僅仿照德國民法典，也是效法日本等國的 [37]。　　中國正式制定民法典在本世紀(jì)20年代末。后者有時(shí)甚至可以對(duì)前者發(fā)揮很大的影響。……第242條的一般條款已證明是契約法適應(yīng)變化了的社會(huì)倫理觀念的一種重要手段。這里特別應(yīng)提及第242條，即誠實(shí)與信用原則。判例先是以民法第826條為判決基礎(chǔ)，后來改用第242條，后來改用第315條 [34]。一種是德國民法典的概括性的規(guī)定。在大陸法國家，特別在德國，法官本來沒有“造法”的權(quán)力，德國民法典也沒有如同瑞士民法典第1條第2款那樣賦予法官在必要時(shí)“立法”的規(guī)定，因而德國法院的法官要這樣做，就必須在民法典中求得一點(diǎn)“基礎(chǔ)”。前一種辦法，通常只在后一種辦法無能為力時(shí)才采用。這種情況除了許多外部原因和條件外，只有法典本身可以解釋。自1900年德國民法典施行以來，將近一個(gè)世紀(jì)過去了。對(duì)于這些問題，我們應(yīng)該聯(lián)系德國的法學(xué)水平與司法制度來看。當(dāng)然，在立法技術(shù)方面，對(duì)德國民法典持批評(píng)態(tài)度的也不是沒有。例如在條文中常常有“視為”(gilt als)、“有疑義時(shí)”(im Zweifel)、“但……不在此限”(es sei denn，dass……)等，也都用得很嚴(yán)格，不會(huì)讓人曲解，也不會(huì)使人誤解?！　?3)精確的概念與用語。這種規(guī)定為以后法官運(yùn)用該條留下可以發(fā)展的余地。德國民法典在規(guī)定某種法律關(guān)系或某一事項(xiàng)時(shí)，用的是適度概括的方法，而不用羅列的方法?！　∫诘聡穹ǖ渲胁檎夷骋环N事項(xiàng)的規(guī)定，只要掌握了這種體系的要領(lǐng)，就很方便。每節(jié)的第一條差不多都是該節(jié)所規(guī)定的法律關(guān)系的總說明，以下再分別規(guī)定各種具體事項(xiàng)。譬如債編，先由債的普通原則(債的內(nèi)容)起，最后到各種債務(wù)關(guān)系?，F(xiàn)在說說邏輯方面的問題。在用語方面，名目做到精確一致?！?[31]這兩人的話說得再恰當(dāng)不過了。 [29]　　德國民法典也不是完全沒有一些適應(yīng)時(shí)代需要的規(guī)定，例如對(duì)民法三大原則(所有權(quán)絕對(duì)、契約自由、過失責(zé)任)的限制、對(duì)承租人的照顧(但如進(jìn)一步規(guī)定”買賣不破租賃”，與其說是保護(hù)承租人,不如說是適應(yīng)房地產(chǎn)資本家的利益)、設(shè)定一些“一般條款”等。又如德國民法典只規(guī)定雇佃合同，而對(duì)于當(dāng)時(shí)正在興起的勞動(dòng)合同關(guān)系不作規(guī)定，將之排除于民法之外。比較起來，對(duì)于資本主義的發(fā)展而言，德國民法典雖在100年之后，都是落后的。而先買權(quán)在法國民法典中已被取消。法國民法典消滅封建制度較為徹底，取消封建領(lǐng)主的一切權(quán)利?！边@種規(guī)定分明是對(duì)宗教的妥協(xié)，甚至投降。德國民法典第4編(《親屬法》)第一章雖然標(biāo)題為《民事婚姻》，但在起草時(shí)實(shí)際是以基督教的宗教風(fēng)俗觀念為基礎(chǔ)而制定的 [27]。這種不同當(dāng)然對(duì)兩個(gè)法典的性格起了決定性的作用。它要求在盡可能大的范圍內(nèi)保留容克貴族的利益。都說明德國民法典的這一特點(diǎn)。茨威格特和H用最簡單的說法，法國民法典是一部革命的法典，其特點(diǎn)是破舊立新。”“在法國，使法官有發(fā)展法律的機(jī)會(huì)是法國民法典的缺漏和技術(shù)上的缺陷而德國法院則主要依靠民法典第138條、第157條、第242條和826條的一般條款。”這就是權(quán)利不得濫用的原則?！边@種規(guī)定使法律與道德接近，與法國民法典第6條不同。事實(shí)上，以后德國法院就利用這一原則處理了第一次大戰(zhàn)后因通貨膨脹、德國馬克貶值而發(fā)生的債務(wù)案件。德國民法典有兩個(gè)條文規(guī)定了誠信原則?！钡聡穹ǖ鋵ｉT規(guī)定了一節(jié)《向第三人給付的約定》，這當(dāng)然是適應(yīng)發(fā)展了的經(jīng)濟(jì)的需要。第393條規(guī)定對(duì)于因故意為侵權(quán)行為所生的債權(quán)，不得主張抵銷。像第905條和第906條顯然是保護(hù)日益發(fā)達(dá)的產(chǎn)業(yè)資本家和大企業(yè)家的利益。到德國民法典，對(duì)所有權(quán)的限制增加了許多?！　》▏穹ǖ涞臅r(shí)代是資本主義的初期，德國民法典出現(xiàn)時(shí)，資本主義已在向壟斷階段過渡，工業(yè)已高度發(fā)達(dá)?！　∮械膯栴}，德國民法典與法國民法典的規(guī)定很不相同。法律行為的要素是意思表示，意思表示也是德國民法典首先采用的。德國民法典不承認(rèn)法國民法典中的“原因”(第113l條)，而承認(rèn)“無因債務(wù)”。又如代理制度。只舉這兩點(diǎn)，就可見德國民法典內(nèi)容充實(shí)之一斑。即如關(guān)于無因管理與不當(dāng)?shù)美?，法國民法典沿襲羅馬法，只規(guī)定了包括管理他人事務(wù)與非債清償兩種情形的11個(gè)條文，而且不適當(dāng)?shù)胤Q之為“準(zhǔn)契約”(第1371—1381條)。這種編制也就使德國民法典的整個(gè)內(nèi)容要更具條理。所以把繼承與買賣并列規(guī)定在一起是不合理的。但這種方法與買賣等取得財(cái)產(chǎn)的方法有根本的不同。)，以之與“買賣”、“租賃”等并列。　　至于說因?yàn)閾?dān)保物權(quán)具有從屬性，就應(yīng)把它作為合同關(guān)系的附從物而規(guī)定在債法中，不論在邏輯上，在新發(fā)展的擔(dān)保物權(quán)(現(xiàn)在已有了不附屬于債權(quán)而發(fā)生的擔(dān)保物權(quán)，例如最高額抵押)上，都講不過去 [21]。這對(duì)于學(xué)習(xí)民法的人和適用法律的人都很不便?！　?duì)于德國民法典嚴(yán)格劃分債與物權(quán)的辦法的一種非難來自關(guān)于買賣合同的問題。這樣，德國民法典清楚地劃定了物權(quán)與債兩個(gè)概念?！　×硪环矫?，法國民法典把擔(dān)保物權(quán)(質(zhì)押、優(yōu)先權(quán)及抵押權(quán))規(guī)定在各種合同之后，也規(guī)定在第3編。德國民法典中，債法則獨(dú)立成編，與物權(quán)法(財(cái)產(chǎn)法)并列?！　》▏穹ǖ湟?guī)定有“契約或合意之債的一般規(guī)定”(第3編第3章)、“非因合意而發(fā)生的債”(第3編第4章)，可見該法典已有“債”的概念?！　?duì)于民法中的總則問題，不僅學(xué)者間一直有不同的看法，在1900年以后公布的各國民法典中，也有設(shè)總則的，也有不設(shè)的，最新的一部民法典——荷蘭民法典則采取調(diào)和的辦法、不設(shè)整個(gè)民法的總則，而設(shè)一編“財(cái)產(chǎn)法總則”?？倓t編至少在兩方面有其不可否定的意義。就有關(guān)主體的規(guī)定說，法人只是財(cái)產(chǎn)法(債編和物權(quán)編)里的主體，不能成為身份法(親屬法和繼承法)里的主體，因而總則編中關(guān)于法人的規(guī)定就不是全部民法的“總”的規(guī)定。民法里有各種行為，如合同、遺囑、結(jié)婚等等，“法律行為”這一概念，把許多種行為概括在一起，從而使整個(gè)民法成為一體?！　≡僬f，如果民法只能劃分為人法和物法，這兩部分之間沒有共同之處，民法就成為這兩部分的機(jī)械的合并，那么，有什么理由把這兩部分稱為一個(gè)民法呢?如何構(gòu)成一個(gè)整體呢?有了總則，人法和物法兩部分就成為一個(gè)有機(jī)結(jié)合的整體，民法才是一個(gè)完整的整體了。從理論上說，這是能成立的?！　∈紫仁钦麄€(gè)民法有沒有“總則”，即從人法與物法兩部分里能否抽象出共同的規(guī)則來?！　〉聡穹ǖ浞譃?編：總則、債的關(guān)系法、物權(quán)法、親屬法、繼承法。撒克遜民法典采用這種編制，影響并不大。1811年的奧地利普通民法典也是如此分編的(雖然人們把它劃入德意志法系)。所以在這種地方，我們應(yīng)該學(xué)習(xí)德國的作法。德國皇帝選擇了二十世紀(jì)的第1天作為施行這些法律的一天，使這一天成為德國法制史上輝煌的日子。至于不動(dòng)產(chǎn)登記法與非訟事件程序法則使民法典的一些規(guī)定得以落實(shí)。　　(5)德國民法典公布后，同時(shí)或相繼公布了一些必要的附屬法律。” [13]　　(4)德國民法典的制定者不僅給本國制定了一個(gè)法典(對(duì)這個(gè)法典的評(píng)價(jià)是另一問題)，也為本國和各國的法學(xué)者留下了一整套有系統(tǒng)的、完整的立法資料。門格爾(Anton Menger)等都從極不相同的角度提出批評(píng)性意見。參加討論的更是廣泛。以后的修改并沒有對(duì)這一草案作大的變動(dòng)。德國統(tǒng)治階級(jí)只想通過民法典統(tǒng)一各邦的法制，以加強(qiáng)帝國在政治上的統(tǒng)一。可以說法典論爭為德國民法典的制定完成了思想上的準(zhǔn)備，潘德克頓法學(xué)為民法典完成了學(xué)術(shù)上的準(zhǔn)備 [11]。這幾點(diǎn)在立法工作中是很重要的，有些是可供我們借鑒、學(xué)習(xí)的：　　(1)德國民法典的制定經(jīng)過了一個(gè)相當(dāng)長的醞釀和討論的階段。(2)同日公布的《民事訴訟法》修改文本。　　與民法典同時(shí)施行的還有民法典的三個(gè)附屬法律：(1)1897年3月24日公布的《關(guān)于強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理的法律》。施行法共218條，分為4章：(1)總則(其中包含國際私法的規(guī)定，原來在第二草案中是民法典的第6編：《外國法的適用》，經(jīng)參議院移置于此)。議會(huì)指定一個(gè)委員會(huì)對(duì)之進(jìn)行了53次審議后，于1896年7月1日通過了草案。第一草案受到各方的批評(píng)。1874年6月22日，帝國參議院設(shè)立一個(gè)由十一名委員組成的委員會(huì)(溫德莎德?lián)挝瘑T長)。1873年，德國憲法第4條修改，帝國關(guān)于私法的立法權(quán)始擴(kuò)及于全部民法?！　∪〉聡穹ǖ涞闹贫ń?jīng)過　　研究德國民法典的制定經(jīng)過，不只是一個(gè)法制史上的課題，更重要的，我們要從這里找出對(duì)我國立法工作有借鑒和學(xué)習(xí)價(jià)值的地方。例如德國民法典分為主編，設(shè)置“總則”編，就是接受了潘德克頓法學(xué)的辦法 [9]?！　∑鸩莸聡穹ǖ涞谝徊莅傅奈瘑T會(huì)，以溫德莎德為委員長，花了13年之久，草擬了德國民法典的第一草案。這時(shí)德國的法學(xué)研究中，自然法學(xué)派走向歷史法學(xué)派，又由歷史法學(xué)派產(chǎn)生了“潘德克頓法學(xué)”(Pandektenwissenschaft)或“潘德克頓學(xué)派” [8]。法典編纂的成果就是前面所說的各種法典，這些法典都以“普通的”(Allgemeine)命名，表明其為施行于該邦的“通用的”法律。由于這一部分主要來自羅馬法大全(Corpus juris Civilis)中的《學(xué)說匯篡》(Pandectae)，于是普通法中的私法部分又特稱為潘德克頓?！　≈惺兰o(jì)末期以來，德國在繼受羅馬法、教會(huì)法的基礎(chǔ)上，逐漸形成一種在全德國境內(nèi)適用的法，稱為普通法(Gemeines Recht)。至于在民法理論和思想方面，可以說，德國民法典主要是以德國的潘德克頓法學(xué)為基礎(chǔ)的，換句話說，德國民法典是l9世紀(jì)后半期最終完成的潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。特別是普通商法典(以