【正文】 　　(52)鑒于國內(nèi)相關(guān)文章基本都持這一立場，相關(guān)文獻(xiàn)就不予以羅列。　　(44)See Sacha WunschVincent, The WTO, the Internet and Trade in Digital Products: ECUS Perspectives, Hart publishing, 2006, p. 219.　　(45)See J Bhagwati and A Panagariya, Preferential Trading Areas and Multilateralism: Strangers, Friends and Foes?, in J Bhagwati and A Panagariya (eds), The Economics of Preferential Trade Agreements, American Enterprise Institute Press, 1999, pp. 178.　　(46)貿(mào)易轉(zhuǎn)移風(fēng)險是指貿(mào)易協(xié)定下降低關(guān)稅導(dǎo)致貿(mào)易從原本更有效率的國家轉(zhuǎn)向缺乏效率的伙伴國家。比如，在美國總統(tǒng)對貿(mào)易條約的快速立法權(quán)得不到國會支持的情況下，美國貿(mào)易代表辦公室的談判成員在總統(tǒng)的快速立法權(quán)到期之前迫于壓力就會接受美國國會有關(guān)電子商務(wù)的貿(mào)易法案。針對許多國家試圖對全球電子商務(wù)征收關(guān)稅的傾向，美國政府建議世界貿(mào)易組織宣布：當(dāng)通過互聯(lián)網(wǎng)提供產(chǎn)品和服務(wù)時，互聯(lián)網(wǎng)就應(yīng)當(dāng)作為一個免稅區(qū)?！　?36)參見《美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》中澳大利亞在服務(wù)附件中的附件I－14和I－1附件II－6到II－9。在美國的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中，歐盟所主張的“文化例外”原則遭到了明顯地排斥。　　(30)參見《美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與巴林自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與中美洲五國自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與約旦自由貿(mào)易協(xié)定》.(3)條，《美國與阿曼自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與摩洛哥自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與哥倫比亞自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與巴拿馬自由貿(mào)易協(xié)定》?！　?25)參見《美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與巴林自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與中美洲五國自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與阿曼自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與摩洛哥自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與哥倫比亞自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與巴拿馬自由貿(mào)易協(xié)定》?！　?20)參見《美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與巴林自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與中美洲五國自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與阿曼自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與摩洛哥自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與哥倫比亞自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與巴拿馬自由貿(mào)易協(xié)定》?！　?16)參見《美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定》，《美國與哥倫比亞自由貿(mào)易協(xié)定》?！　?13)美國總統(tǒng)奧巴馬2011年10月21日簽署了該協(xié)定。參見趙云：《電子商務(wù)自由化與法律》，北京大學(xué)出版社2005年版，第3—4頁。參見世界貿(mào)易組織秘書處編：《世界貿(mào)易組織專題研究報告之一——電子商務(wù)與WTO的作用》，對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部世界貿(mào)易組織司譯，法律出版社2002年版，第105頁。本文的電子商務(wù)主要采用WTO秘書處的相關(guān)定義，即“電子商務(wù)就是通過電信網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的產(chǎn)品的生產(chǎn)、營銷、銷售和流通的活動，它不僅指基于因特網(wǎng)上交易，而且指所有利用電子信息技術(shù)來解決問題、降低成本、增加價值和創(chuàng)造商機(jī)的商務(wù)活動，包括通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)原材料查詢、采購、產(chǎn)品展示、訂購、出品、儲運(yùn)以及電子支付等一系列的貿(mào)易活動。這種通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳輸和交付的內(nèi)容產(chǎn)品被稱為數(shù)字產(chǎn)品。我國雖然數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易不發(fā)達(dá)，但文化資源極其豐富，在面對美國這些數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易發(fā)達(dá)國家文化侵襲的情況下，我們應(yīng)重視數(shù)字產(chǎn)品的文化特性，借鑒歐盟的“文化例外”原則，制定相應(yīng)的市場準(zhǔn)入政策，在保護(hù)我國文化多樣性的基礎(chǔ)上促進(jìn)數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的發(fā)展。因此，根據(jù)我國數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的發(fā)展進(jìn)程，我國應(yīng)加強(qiáng)參與電子商務(wù)國際談判，并應(yīng)支持GATS模式對數(shù)字化產(chǎn)品貿(mào)易的適用，爭取利用具體的市場準(zhǔn)入承諾，促進(jìn)國內(nèi)數(shù)字化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。調(diào)查顯示，未來10年中國將有70％的貿(mào)易額通過電子交易完成[7]。盡管有成功也有失敗，但這種行為方式和邏輯思路則恰恰是今天的中國所缺乏的。前述已經(jīng)討論，早期，美國關(guān)于數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易在WTO談判的目標(biāo)是適用GATT，并主張零關(guān)稅原則，但是當(dāng)其主張得不到大部分WTO成員方的認(rèn)可后，美國尋求雙邊解決機(jī)制的自由貿(mào)易協(xié)定反而給WTO多邊談判機(jī)制帶來了壓力并進(jìn)行了先行的嘗試[5]。作為刺激競爭和激發(fā)更廣泛的多邊談判工具，美國需要利用自由貿(mào)易協(xié)定對多邊談判構(gòu)成機(jī)制性的競爭?！　〉菑牟呗陨现v，美國的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定模式無疑又是成功的。美國在數(shù)字化產(chǎn)品貿(mào)易中的自由化主張對現(xiàn)有的WTO規(guī)則框架提出了挑戰(zhàn)。而且無論是加拿大還是巴西，都反復(fù)強(qiáng)調(diào)他們不可能在數(shù)字傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品上讓步。目前，與美國協(xié)商的貿(mào)易伙伴在數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品方面并沒有明確的立場，但要想進(jìn)一步在地理范圍上擴(kuò)張可能會遇到越來越多的阻力，尤其像歐盟這樣的明顯持反對意見的地區(qū)。因此，美國的自由貿(mào)易協(xié)定按照美國人的意志推動了數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易自由化的進(jìn)程，同時也確實(shí)對多邊貿(mào)易談判構(gòu)成了壓力。例如，有約束力的電子商務(wù)和服務(wù)貿(mào)易承諾可以避免互聯(lián)網(wǎng)遭受貿(mào)易壁壘，如美國與智利以及與新加坡的雙邊貿(mào)易協(xié)定都凍結(jié)了視聽產(chǎn)品自由貿(mào)易的限制，并放棄了數(shù)字產(chǎn)品的市場準(zhǔn)入障礙，這可能會給其他國家的國民帶來積極的效果。另外，由于互聯(lián)網(wǎng)的全球性，美國建立雙邊和區(qū)域數(shù)字產(chǎn)品自由化的努力，可能會潛在地鼓勵越來越多的國家加入該自由化的俱樂部。但美國通過這種自由貿(mào)易協(xié)定模式向全球昭示，不管在語言上還是在具體的實(shí)施上，雙邊和區(qū)域間的貿(mào)易協(xié)定可以作為一個先行的嘗試，探索為多邊層次的貿(mào)易自由化協(xié)定所采納的可能性(48)。事實(shí)上，無論是美國國會還是美國商界都認(rèn)識到依靠美國對外貿(mào)易談判代表辦公室進(jìn)行雙邊談判花費(fèi)巨大，而收獲甚微，尤其是到目前為止，所選擇的雙邊貿(mào)易伙伴都是一些較小的經(jīng)濟(jì)體。眾所周知，像智利、新加坡、南非關(guān)稅聯(lián)盟等都是些規(guī)模較小的經(jīng)濟(jì)體，尤其是在數(shù)字貿(mào)易領(lǐng)域更是如此(47)。因?yàn)閺膬?yōu)惠貿(mào)易協(xié)定和多邊貿(mào)易協(xié)定之間的關(guān)系上看，兩種不同的自由貿(mào)易協(xié)定會產(chǎn)生兩種不同的貿(mào)易進(jìn)程，從而會扭曲貿(mào)易的發(fā)展，產(chǎn)生既得利益，進(jìn)而阻止更大范圍上的自由化?！　〉?，我們也應(yīng)該看出，美國雙邊自由貿(mào)易協(xié)定之所以設(shè)立單獨(dú)的電子商務(wù)章，而不是完全適用服務(wù)貿(mào)易自由化的承諾，至少避免了創(chuàng)立將數(shù)字傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品定性為服務(wù)貿(mào)易的先例，尤其是考慮到WTO談判的情況更是如此。盡管在協(xié)定的“電子商務(wù)章”中試圖對4種數(shù)字傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品(電視電影，音樂，軟件，錄音錄像、計算機(jī)以及娛樂節(jié)目)設(shè)立一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，然而由于服務(wù)貿(mào)易中存在的特別保留條款，使這一目標(biāo)流產(chǎn)，建立電子商務(wù)自由化的藍(lán)圖也因此付之東流。對視聽服務(wù)所采用的規(guī)制方式也具有獨(dú)特的價值，限制性清單方法只會影響對視聽服務(wù)是否采取保留，但并不約束政府補(bǔ)貼等措施。因此，以美國—智利和美國—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定為代表，美國通過自由貿(mào)易協(xié)定的形式形成了逐步走向自由的數(shù)字貿(mào)易法。再次，美國與新加坡達(dá)成貿(mào)易協(xié)定可以輻射和影響亞洲國家，而與智利達(dá)成的協(xié)定則可以影響安第斯國家，進(jìn)一步影響美洲自由貿(mào)易區(qū)的談判。美國自由貿(mào)易協(xié)定，希望通過一系列貿(mào)易議題和談判計劃，創(chuàng)造一個“競爭性自由化”環(huán)境，為以美國為主導(dǎo)的自由貿(mào)易注入新的經(jīng)濟(jì)攻勢及政治動機(jī)，從而實(shí)現(xiàn)美國遠(yuǎn)期戰(zhàn)略目標(biāo)[1]。美國國內(nèi)的規(guī)則并沒有顯示出美國政府對數(shù)字產(chǎn)品在制度上的支持。美國積極拓展WTO多邊體制之外的自由貿(mào)易協(xié)定模式，通過雙邊談判方式，將一些單邊優(yōu)惠轉(zhuǎn)變?yōu)榛セ菪缘碾p邊自由貿(mào)易協(xié)定，最終在于維護(hù)美國持久的戰(zhàn)略利益。美國政府如此重視網(wǎng)上貿(mào)易的免稅政策，其主要原因是要保護(hù)美國在網(wǎng)絡(luò)科技和貿(mào)易的優(yōu)勢不被別國的稅收政策破壞。而要求締約國積極參加相關(guān)地區(qū)間或多邊的國際論壇，由于這些貿(mào)易伙伴已經(jīng)和美國達(dá)成了協(xié)定，其政策立場無疑與美國一致，因此，在國際協(xié)商的層面無疑會擴(kuò)大美國的聲音，使美國的立場得到更多的闡釋和支持。在此情況下，美國關(guān)于數(shù)字產(chǎn)品的自由貿(mào)易協(xié)定模式的法律效果充滿不確定性?！　≡凇睹绹c澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》中，考慮到澳大利亞像歐盟一樣，曾拒絕對于視聽服務(wù)提供任何具體的承諾，澳大利亞能承諾將它的視聽部門提供市場準(zhǔn)入、國民待遇和最惠國待遇義務(wù)，對于美國來說已經(jīng)是很大的成功。智利在衛(wèi)星廣播方面也減損了國民待遇原則，維持當(dāng)?shù)仉娨暪?jié)目40％的配額。整體而言，在計算機(jī)、增值電子和娛樂服務(wù)上已完全自由化，大部分美國自由貿(mào)易協(xié)定在上述領(lǐng)域沒有設(shè)置任何限制?！　∈紫龋诿绹淖杂少Q(mào)易協(xié)定中，使用了最為自由的形式——限制性清單方法，并列出服務(wù)貿(mào)易承諾的表格，這意味著既存的和新的服務(wù)貿(mào)易如果進(jìn)行跨境交易，必須提供市場準(zhǔn)入、國民待遇和最惠國待遇，除非具體的不相符措施在相關(guān)的附件中已經(jīng)列明。既然“電子商務(wù)章”規(guī)定它受制于其他章節(jié)特別是跨境服務(wù)貿(mào)易章中相關(guān)條款、例外和不相符措施，因此，不管貨物、服務(wù)和數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品之間有何不同，服務(wù)貿(mào)易中的義務(wù)和相關(guān)不相符措施的規(guī)定無疑優(yōu)先于“電子商務(wù)章”的國民待遇和最惠國待遇原則。另外，大部分美國訂立的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)定，電子商務(wù)的國民待遇和最惠國待遇不適用于跨境服務(wù)貿(mào)易、投資和金融服務(wù)章中不相符的措施(28)。因此，享受自由貿(mào)易協(xié)定中的國民待遇和最惠國待遇的數(shù)字產(chǎn)品并不僅僅限于締約國之間，它包括那些很多來自非締約國的數(shù)字產(chǎn)品。而這種只有國民待遇而沒有市場準(zhǔn)入承諾做法的價值尚待實(shí)踐進(jìn)一步證明。　　(四)國民待遇和最惠國待遇　　對于國民待遇原則，協(xié)定中通常規(guī)定，任一方締約國不得對一些數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品提供低于其他同類產(chǎn)品的待遇：(1)如果這些數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品在該國的領(lǐng)域外(或另一國領(lǐng)域內(nèi))創(chuàng)建、制作、發(fā)布、存儲、傳輸、簽訂合同、委托或者第一次以商業(yè)形式提供；或者(2)如果這些數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品的作者、表演者、制作人、開發(fā)商或者發(fā)行人是另一締約國或非締約國的人。這些內(nèi)容體現(xiàn)了技術(shù)中性原則的運(yùn)用。　　(三)關(guān)稅和海關(guān)估價　　《美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定》之后的所有協(xié)定，都規(guī)定了締約國不得對通過電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品的進(jìn)出