【正文】 美國自由貿(mào)易協(xié)定中數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的規(guī)制研究何其生 20130207 14:56:46　　　來源：《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》(鄭州)2012年5期　　 　　【內(nèi)容提要】在WTO關(guān)于數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的談判中，美國一直主張適用GATT和零關(guān)稅，但遭到了歐盟等的堅決反對。之后，美國通過自由貿(mào)易協(xié)定的形式推行其政策立場。在自由貿(mào)易協(xié)定中設(shè)立“電子商務(wù)章”，以有別于貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易；在跨境服務(wù)章中采用限制性清單的方法，力爭為數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易提供較大程度的自由化。美國通過自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)制數(shù)字產(chǎn)品的模式盡管值得商榷，但確實為WTO規(guī)制數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易進行了先行的嘗試，拓展了其國內(nèi)政策的國際空間。美國這種竭力將其國內(nèi)政策推行為國際共同立場的做法，對于經(jīng)常主張與國際接軌并被動接受國際規(guī)則的中國來說，無疑值得借鑒?！　　娟P(guān) 鍵 詞】美國/自由貿(mào)易協(xié)定/數(shù)字產(chǎn)品　　中圖分類號：D99文獻標識碼：A文章編號：2095－3275(2012)05－0142－12　　對于數(shù)字產(chǎn)品的規(guī)制①，美國在1997年的《全球電子商務(wù)綱要》中就表明了追求電子商務(wù)全球自由化的立場。在世界貿(mào)易組織(WTO)的多次談判中，它也積極闡述主張，但由于與歐盟立場的巨大差異，在WTO框架內(nèi)數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的談判沒有取得多大的進展。于是美國開始通過自由貿(mào)易協(xié)定的形式，輸出它的價值觀念，拓展其政策的延伸空間。美國的自由貿(mào)易協(xié)定開拓了以國際性法律文件規(guī)制數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的先河，值得關(guān)注和研究，本文試圖作以分析?！　∫?、美國數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的立場與自由貿(mào)易協(xié)定　　(一)WTO框架內(nèi)美國關(guān)于數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的立場　　因特網(wǎng)的迅猛發(fā)展為數(shù)字產(chǎn)品如電影、音樂及軟件的跨國在線交易提供了不斷增長的空間，數(shù)字產(chǎn)品的貿(mào)易額每年都在不斷地增長，數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易亟須一個全球性的貿(mào)易框架來規(guī)范。然而，當前的情況是在全球范圍內(nèi)并沒有明確的貿(mào)易規(guī)則來規(guī)范數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易，只有美國在WTO的談判中明確表明了它的立場。　　首先，在電子商務(wù)的定性上，在WTO多邊貿(mào)易談判中，美國主張電子商務(wù)應(yīng)當適用關(guān)于貨物貿(mào)易的關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定(General Agreement on Tariffs and Trade, GATT)規(guī)則②。這和美國積極主張電子商務(wù)貿(mào)易自由化原則是分不開的。雖然服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定(General Agreement on Trade in Service, GATS)和GATT的宗旨都是為了最大限度地促進國際貿(mào)易自由化，但是從WTO法律適用的角度上看，對數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易如何定性，是將其歸為“貨物”還是將其歸為“服務(wù)”，將直接影響到數(shù)字產(chǎn)品在跨境交易時的法律適用和相關(guān)待遇。如果數(shù)字產(chǎn)品屬于貨物，其貿(mào)易將適用GATT；若屬于服務(wù)，則其貿(mào)易適用GATS。由于二者在核心規(guī)則諸如國民待遇和最惠國待遇等的實施上有著明顯的不同③，因此，在不同協(xié)定的規(guī)范下，數(shù)字產(chǎn)品的自由化程度也就有著明顯的差異④?！　∑浯?，在關(guān)稅上，美國在WTO談判中積極倡導(dǎo)電子商務(wù)的零關(guān)稅。1998年5月，當時的美國總統(tǒng)克林頓親赴WTO部長級會議，敦促各國支持美國關(guān)于電子商務(wù)永久免稅的建議。依仗其電子商務(wù)主導(dǎo)國的地位，最終與132個WTO成員方簽訂了維持因特網(wǎng)零關(guān)稅狀態(tài)至少一年的協(xié)議，并向WTO總理事會提出了一項建議，呼吁WTO成員就“維持現(xiàn)有對電子傳輸免征關(guān)稅的做法”達成協(xié)議⑤。該協(xié)議要求對在互聯(lián)網(wǎng)上交付使用的軟件和貨物免征關(guān)稅。目前，WTO中免稅的決定只是針對電子傳輸?shù)漠a(chǎn)品，盡管WTO《信息技術(shù)協(xié)議》限制對數(shù)字產(chǎn)品征收關(guān)稅，GATS下的服務(wù)承諾也禁止征收關(guān)稅，但是這些規(guī)定都不是永久性的免稅法案?！　?001年至今，WTO成員針對電子商務(wù)進行了多次討論，但卻始終未達成一致。美國主張適用GATT和“零關(guān)稅”原則遭到了以歐盟為代表的一些國家的強烈反對，歐盟主張適用GATS，并提出了“文化例外”(culture exception)原則。為了使該原則能夠得到更廣泛地認可，在歐盟的推動下，聯(lián)合國教科文組織還于2005年通過了《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》。由于在原則性問題上存在嚴重分歧，WTO框架內(nèi)關(guān)于電子商務(wù)的多邊談判陷入了僵局。于是，美國開始在WTO談判外積極尋求雙邊和多邊的自由貿(mào)易談判，力求開辟新的路徑?！　?二)WTO框架外美國相關(guān)自由貿(mào)易協(xié)定的發(fā)展　　事實上，從1997年起，美國就和其他WTO的成員方，如荷蘭、歐盟、愛爾蘭、日本、法國、澳大利亞、英國、埃及、智利、哥倫比亞、菲律賓、約旦和新加坡等，締結(jié)了一些不具有約束力的關(guān)于電子商務(wù)的雙邊“諒解”或聯(lián)合聲明。在美國的極力推動下，1997年，亞太經(jīng)濟合作組織(Asia Pacific Economic Cooperation, APEC)在其領(lǐng)袖宣言⑥中明確要求部長們推進電子商務(wù)的工作，促成一個具有可預(yù)測性的、一致性的法律及管理環(huán)境，消除電子商務(wù)的障礙，發(fā)展一種無國界的貿(mào)易環(huán)境⑦?！　∵M入21世紀以來，美國對雙邊自由貿(mào)易協(xié)定的態(tài)度有了重大改變，并迅速在南美洲經(jīng)濟自由化程度最高的智利和亞洲的新加坡取得了突破。2000年11月，美國啟動了與智利的自由貿(mào)易談判，經(jīng)過14輪談判之后，雙方在2002年12月達成了協(xié)議，2003年8月3日正式生效⑧。這是美國同南美國家簽署的第一個自由貿(mào)易協(xié)定⑨。美國與新加坡的自由貿(mào)易協(xié)定談判及審批的過程是和智利同時進行的⑩，這兩個協(xié)定的正式生效，初步反映了美國貿(mào)易促進權(quán)在貿(mào)易磋商中所追尋的目標：即創(chuàng)立全新的獨立于貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的電子商務(wù)章，通過在跨境服務(wù)貿(mào)易章(CrossBorder Trade in Services)中提及GATSPlus以延展它們的適用范圍。這兩個協(xié)定在通過時得到了美國國會的認可，并得到了美國工業(yè)界的支持(11)。　　目前，美國已經(jīng)與19個國家(12)達成了自由貿(mào)易協(xié)定，這些自由貿(mào)易協(xié)定建立在WTO規(guī)則之上，但比WTO規(guī)則更加全面。不僅有雙邊的自由貿(mào)易協(xié)定，也有區(qū)域間的貿(mào)易協(xié)定，如2004年8月5日，美國與中美洲五國(哥斯達黎加、薩爾瓦多、危地馬拉、洪都拉斯、尼加拉瓜和多米尼加共和國)達成的自由貿(mào)易協(xié)定。另外，美國也已經(jīng)與巴拿馬簽署自由貿(mào)易協(xié)定，但還沒有得到國會的批準(13)。目前，美國正在協(xié)商一個亞太區(qū)域的自由貿(mào)易協(xié)定。可見，美國的區(qū)域和雙邊自由貿(mào)易協(xié)定的數(shù)量正在擴大，美國正在形成一個由自由貿(mào)易協(xié)定組成的網(wǎng)絡(luò)。　　二、美國自由貿(mào)易協(xié)定中數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的主要規(guī)定　　在美國簽訂的19個雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中，由于美國與以色列之間的雙邊貿(mào)易協(xié)定簽訂于1985年，美國與加拿大和墨西哥之間的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》1994年1月1日生效，當時還沒有涉及電子商務(wù)議題，因此，下文就對這兩個協(xié)定不予討論。　　在美國晚近所簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中，專設(shè)“電子商務(wù)”章，規(guī)范跨國數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易。主要內(nèi)容有：總則、“數(shù)字產(chǎn)品”的界定、服務(wù)貿(mào)易規(guī)則對于電子傳輸服務(wù)的可適用性、關(guān)稅、海關(guān)估價、國民待遇、最惠國待遇、不相符的措施以及相互合作等內(nèi)容。另外，還有一些協(xié)定規(guī)定了電子認證(14)、在線消費者保護(15)、無紙化的貿(mào)易管理(16)、透明度原則(17)等內(nèi)容。盡管規(guī)定在條款順序和措辭上有一些差別，但核心內(nèi)容極為相似?！　?一)一般原則　　在美國的自由貿(mào)易協(xié)定中，除了美國與智利的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定外，首先確認的原則就是承認WTO規(guī)則對于電子商務(wù)的可適用性，即締約國承認，電子商務(wù)帶來了經(jīng)濟發(fā)展與機會；為了應(yīng)用和發(fā)展電子商務(wù)，避免相關(guān)的障礙，WTO規(guī)則應(yīng)適用影響電子商務(wù)的措施(18)?！　≡谝话阍瓌t中，通常還會規(guī)定國內(nèi)稅費問題，即為了獲得更大的確定性，協(xié)定中的任何內(nèi)容，不應(yīng)該解釋為阻止締約國對于國內(nèi)的數(shù)字產(chǎn)品的交易征收國內(nèi)稅收或其他的內(nèi)部費用，除非這一稅收或費用符合協(xié)定的規(guī)定(19)。　　(二)數(shù)字產(chǎn)品的界定和定性　　在美國的雙邊貿(mào)易協(xié)定中，數(shù)字產(chǎn)品系指以數(shù)字化編碼存在的計算機程序、文本、視頻、圖像、音頻和其他產(chǎn)品，而不管它們是否固定在有形載體或者是以電子形式傳輸。這些產(chǎn)品既可能是貨物的組成部分，也可能以提供服務(wù)的形式使用，或者單獨存在，但不包括用以支付或者轉(zhuǎn)賬所使用的金融工具。這一規(guī)定沒有區(qū)分在線或離線方式的數(shù)字產(chǎn)品，體現(xiàn)了技術(shù)中立原則在自由貿(mào)易協(xié)定中的運用。而“電子傳輸(electronic transmission)”或者“以電子形式的傳輸(transmitted electronically)”，是指使用電磁手段或者光學(xué)手段所進行的數(shù)字產(chǎn)品的傳輸(20)?！　”M管美國的自由貿(mào)易協(xié)定中對數(shù)字產(chǎn)品進行了界定，但在《美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》、《美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定》和《美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定》中明確規(guī)定，該界定并不反映締約國關(guān)于數(shù)字產(chǎn)品應(yīng)該歸類為貨物貿(mào)易或服務(wù)貿(mào)易的觀點(21)。其他協(xié)定則對此沒有任何提及。　　美國的自由貿(mào)易協(xié)定中專設(shè)電子商務(wù)章，旨在對數(shù)字傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品提供自由貿(mào)易的待遇，但似乎又刻意避免對于數(shù)字傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品進行定性。就像在WTO協(xié)定中，增值電信服務(wù)與視聽服務(wù)到底有何不同，或者娛樂軟件該如何定性，仍舊是一個待決的問題一樣，美國并沒有從根本上解決定性問題。美國在貨物和服務(wù)之間創(chuàng)立了一個混合型的“電子商務(wù)章”，相比WTO增加了更多的法律不確定性。而且即使實現(xiàn)了完全的市場準入承諾，美國的自由貿(mào)易協(xié)定仍舊存在一定的問題，即透明度規(guī)則、補貼、國內(nèi)規(guī)則，是否適用于數(shù)字傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品并不明確。對數(shù)字傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品是適用貨物貿(mào)易的規(guī)定還是服務(wù)貿(mào)易的規(guī)定，還是二者的規(guī)定均適用，并不清晰(22)?！　?三)關(guān)稅和海關(guān)估價　　《美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定》之后的所有協(xié)定，都規(guī)定了締約國不得對通過電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品的進出口征收關(guān)稅、手續(xù)費或其他費用。這一規(guī)定保證了永久性的零關(guān)稅協(xié)議適用于數(shù)字產(chǎn)品的內(nèi)容和傳輸行為?！睹绹c澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》《美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定》，即不管數(shù)字產(chǎn)品是通過固定在有形載體上傳輸還是通過電子方式傳輸，都不得征稅，因此，也就沒有海關(guān)估價的規(guī)定?！睹绹c智利自由貿(mào)易協(xié)定》。這些內(nèi)容體現(xiàn)了技術(shù)中性原則的運用。但根據(jù)前述一般原則的規(guī)定，對于數(shù)字傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品免征關(guān)稅并不意味著對這些產(chǎn)品就免除所有的國內(nèi)稅費。　　對于海關(guān)估價，協(xié)定中通常規(guī)定：締約一方應(yīng)該根據(jù)承載數(shù)字產(chǎn)品的進口載體的成本和價值，來進行海關(guān)估價，而不是根據(jù)數(shù)字產(chǎn)品自身的成本和價值來征收關(guān)稅(23)。載體(carrier medium)則是指能夠使用當前已經(jīng)知道的或者將來發(fā)展的任何