【正文】 流動等問題作為服務(wù)貿(mào)易的一部分來加以考慮。簡單地講，電子商務(wù)是指利用電信網(wǎng)絡(luò)進行的商務(wù)活動”。See Sacha WunschVincent, The WTO, the Internet and Trade in Digital Products: ECUS Perspectives, Hart publishing, 2006, p. 2. 本文所使用的“數(shù)字產(chǎn)品”或“數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品”就是指通過網(wǎng)絡(luò)傳輸和交付的內(nèi)容產(chǎn)品。這種商品是一種無形商品，可以通過網(wǎng)絡(luò)直接下載。　　*收稿日期：2012－06－06　　注釋：　?、匐S著信息技術(shù)的發(fā)展，以往通過紙張、錄音磁帶、光盤等物質(zhì)載體作為媒介交易的書籍、軟件、音樂、電影等產(chǎn)品，而今都可以通過網(wǎng)絡(luò)以電子方式進行交付?！　∽詈螅诜梢?guī)制方面，鑒于數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易對經(jīng)濟發(fā)展具有很大的推動作用，以及我國目前在信息技術(shù)方面所顯示出的巨大潛力，我國應(yīng)當重視數(shù)字化產(chǎn)品貿(mào)易的發(fā)展，制定一套完善的數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的法律規(guī)范，特別是與文化多樣性相關(guān)的數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易，更應(yīng)該確立特別的立場與規(guī)則。美國利用GATT和零關(guān)稅也在積極輸出其文化價值觀念，這也是其在WTO談判中遭到歐盟、加拿大、巴西等國家和地區(qū)堅決反對的原因[8]。并且基于數(shù)字產(chǎn)品的迅速發(fā)展，應(yīng)當盡快確定在WTO框架下對數(shù)字產(chǎn)品的市場準入與國民待遇等方面的原則立場以及談判策略，以反映我國電子商務(wù)企業(yè)的利益訴求。在這一點上，美國貿(mào)易代表通過自由貿(mào)易協(xié)定談判堅持反映其企業(yè)利益追求的做法，值得我們借鑒。電子商務(wù)在中國的發(fā)展雖然與美國等相比還有一定差距，但其增長的幅度值得關(guān)注。而且盡管2003年以前美國一直是最大的信息技術(shù)產(chǎn)品的出口國，2004年，中國則超過了美國，成為世界頭號信息技術(shù)產(chǎn)品的出口大國[6]?！　∑浯?，在WTO的談判文件中，我國參與WTO框架下數(shù)字產(chǎn)品相關(guān)談判的積極程度較低，尚沒有看到與中國立場相關(guān)的任何文件。在中國的很多立法上，無論是學(xué)者和立法者，大多主張積極借鑒國際立法，與國際接軌，而實際上美國則常常是通過自己的貿(mào)易代表，將自己的國內(nèi)政策向國際推行，力爭成為國際社會共有的價值觀念。盡管美國做法的價值值得商榷，但美國在自由貿(mào)易協(xié)定中單獨設(shè)立電子商務(wù)章并適用跨境服務(wù)章相關(guān)規(guī)定的做法，也在WTO多邊談判中引發(fā)了各方的討論，這種討論為今后建立更廣泛范圍內(nèi)的多邊服務(wù)貿(mào)易協(xié)定奠定了基礎(chǔ)。但如果從談判的模式來看，美國為了拓展自己的生存空間，推行自己的政策觀念，而積極訂立雙邊和區(qū)域性的貿(mào)易協(xié)定，并單獨設(shè)立電子商務(wù)章的做法無疑值得我們借鑒。而美國通過自由貿(mào)易協(xié)定談判的突破補償了其在WTO體制內(nèi)日益衰減的強國格局。從WTO目前決策機制來看，美國并沒有比其他成員具有更大的決策權(quán)[4]。隨著WTO成員數(shù)量的增加和多樣化，發(fā)展中國家為謀求自身利益逐漸改變著WTO內(nèi)發(fā)達國家控制貿(mào)易規(guī)則的現(xiàn)實，美國對多邊貿(mào)易體制的控制力日益減弱，WTO達成協(xié)議難度越來越大。而美國的貿(mào)易談判代表似乎也認識到了這種困境，所以迄今為止尚未在WTO中提交類似的提案。按美國的自由化模式在既不適用GATT又不適用GATS的情況下新建電子商務(wù)一章這種建議，一方面成本太高，另一方面會使服務(wù)和貨物的劃定更加不確定；因而，更加不利于多邊貿(mào)易談判達成協(xié)議?！　∶绹赪TO中主張按照其同智利、新加坡簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中的做法(在協(xié)定中單獨制定電子商務(wù)一章)，從已有的WTO規(guī)則中分離出單獨針對數(shù)字產(chǎn)品的相關(guān)規(guī)則，并獨立于GATT或GATS。在美國與南部非洲關(guān)稅同盟(Southern African Customs Union, SACU)(51)的雙邊自由貿(mào)易談判中，南部非洲關(guān)稅同盟似乎只對傳統(tǒng)的市場準入問題感興趣，而對于其他問題則留在協(xié)商的議題之外。但除此之外，F(xiàn)TAA協(xié)定并沒有像以前美國的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定一樣，單獨設(shè)立電子商務(wù)章。　　實際上，在美洲自由貿(mào)易區(qū)(Free Trade Area of the Americas, FTAA)(49)的談判過程中，關(guān)于數(shù)字傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品的談判一開始就由政府和私人部門共同組成。但是美國這種自下而上的方法在多邊的層面能帶來多大的效果充滿著不確定性?！　　ｋp邊貿(mào)易協(xié)定中的非歧視原則會給其他貿(mào)易伙伴帶來非歧視的效果。再次，雙邊貿(mào)易協(xié)定的承諾常常反映在國內(nèi)的立法中，這將會給其他國家?guī)砗锰?。其次，一些自由貿(mào)易原則也能夠積極地影響非締約國，盡管在法律上，這些規(guī)則和義務(wù)并不延伸于第三方當事人。而且通過雙邊貿(mào)易協(xié)定的普遍性效力，其他一些非締約國也能夠從中受益。因此，它也就為更高層次的協(xié)定打下了基礎(chǔ)。在內(nèi)容上，美國自由貿(mào)易協(xié)定獨具特色，但能與十多個國家達成多邊協(xié)議，也說明了它潛在的生存空間?！　τ谶@類雙邊貿(mào)易協(xié)定，美國實際上也擔心它可能成為未來自由貿(mào)易協(xié)商的障礙。其次，像歐盟、加拿大、日本等美國重要的數(shù)字貿(mào)易伙伴近期內(nèi)不可能與美國簽訂雙邊自由貿(mào)易協(xié)定?！　】陀^地說，雙邊協(xié)定并不是實現(xiàn)電子商務(wù)全球自由化目標的理想途徑：首先，同WTO的其他所有成員方逐個簽訂雙邊協(xié)定并不現(xiàn)實。因此，對美國而言，擴大數(shù)字貿(mào)易自由化原則適用的地理范圍是必然的。美國的談判代表特別是美國企業(yè)界人士都深刻地認識到一些分散的、小規(guī)模的雙邊協(xié)定遠遠達不到業(yè)界的需求?！　∮信u人士指出：區(qū)域和雙邊談判將削弱WTO的作用和產(chǎn)生貿(mào)易轉(zhuǎn)移風(fēng)險(46)。　　理論上來講，雙邊優(yōu)惠貿(mào)易協(xié)定對于多邊貿(mào)易體系是有消極性影響的(45)。因此，盡管美國的這一模式存在很多缺陷，但考慮到美國國內(nèi)企業(yè)的苛求、WTO談判中美國電子商務(wù)定性立場的困境，以及缺乏一個令美國貿(mào)易伙伴愿意將視聽產(chǎn)品完全排除在外的方法，電子商務(wù)章的設(shè)立無疑又是成功的。在電子商務(wù)的規(guī)定上，借助服務(wù)貿(mào)易的規(guī)定，既復(fù)雜又不易理解，獨立的“電子商務(wù)章”的必要性值得商榷?！　×硗?，美國在自由貿(mào)易協(xié)定中設(shè)立單獨的“電子商務(wù)章”的價值也并非清晰，由于在相關(guān)領(lǐng)域并沒有服務(wù)部門的保留，電子商務(wù)章的許多條款，諸如它的零關(guān)稅規(guī)定和對數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品國民待遇的承諾，都顯得多余。第一，“電子商務(wù)章”的法律構(gòu)建及其與“跨境服務(wù)貿(mào)易章”中不相符措施之間的關(guān)系廣受詬??；第二，特別需要指出的是，協(xié)定中的規(guī)定并不包含對政府補貼的廣泛約束，對于數(shù)字內(nèi)容的政府財政支持措施更沒有限制；第三，與數(shù)字產(chǎn)品有關(guān)的權(quán)利和義務(wù)仍然缺乏明確的界定。同時，自由貿(mào)易協(xié)定模式也有助于促進不同領(lǐng)域數(shù)字產(chǎn)品之間在規(guī)制上的平衡(44)。這種革新主要體現(xiàn)在：單獨的“電子商務(wù)章”設(shè)計，允許貿(mào)易伙伴在不損害其自身特權(quán)的情況下使數(shù)字產(chǎn)品市場準入自由化，并有利于在公共傳播等領(lǐng)域維持其政策的彈性?！　?二)創(chuàng)新中的妥協(xié)　　美國自由貿(mào)易協(xié)定中關(guān)于數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的規(guī)定，在實踐中產(chǎn)生了多重結(jié)果，有優(yōu)點也有不足。可見，美國雙邊及區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定的建設(shè)不僅涉及發(fā)達國家與組織，同時也強調(diào)發(fā)展中國家或區(qū)域；不僅重視與世界高端市場與資本密集型國家的建設(shè)，同時也關(guān)注向資源和勞動力密集國家的滲透。這兩個協(xié)定所達成的標準也成為美國同其他國家達成協(xié)議的基準。其次，這兩個國家相對于美國而言，經(jīng)濟實力較小，都是不平等的貿(mào)易伙伴。　　早期，美國之所以選擇智利和新加坡優(yōu)先達成雙邊自由貿(mào)易協(xié)定還是有所考慮的。　　美國自由貿(mào)易協(xié)定的談判都不是孤立的，而是其地區(qū)經(jīng)濟一體化戰(zhàn)略體系的重要環(huán)節(jié)和步驟，是與多邊、區(qū)域及其他雙邊協(xié)定談判相協(xié)調(diào)和相促進的，并服務(wù)于地區(qū)戰(zhàn)略和經(jīng)濟安全等整體利益。有鑒于此，新興的有影響力的美國娛樂和軟件業(yè)正呼吁美國政府對電子商務(wù)建立全球自由貿(mào)易框架(41)。從美國為支持其在WTO的談判立場而在國內(nèi)采取的內(nèi)部措施來看，美國政府踐行著一種對內(nèi)容產(chǎn)業(yè)和新興的因特網(wǎng)服務(wù)行業(yè)不干涉的立場(40)。美國在全球經(jīng)濟日益一體化的今天做出這種戰(zhàn)略選擇，無疑有其國內(nèi)貿(mào)易政策上的考量。美國不僅積極在國內(nèi)出臺文件主張對電子商務(wù)中性征稅、按居民稅收管轄權(quán)征稅及避免雙重征稅等原則，唯恐不恰當?shù)恼鞫悤靷绹鴩鴥?nèi)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展(39)，而且在全球范圍內(nèi)美國也積極主張電子商務(wù)零關(guān)稅，反映其本國企業(yè)的利益訴求，對WTO等多邊談判施加影響，以體現(xiàn)其意志。另外，也借助互聯(lián)網(wǎng)的全球化特性，將美國的商品輸送到其他國家，擴大世界市場的占有率(38)。通過國內(nèi)電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展并同其他國家進行電子商務(wù)貿(mào)易，美國企業(yè)就能從電子商務(wù)的零關(guān)稅中越過關(guān)稅壁壘進而獲取較大的經(jīng)濟利益?！　∪?、美國規(guī)制數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的自由貿(mào)易協(xié)定模式及內(nèi)容評析　　(一)國內(nèi)政策的國際拓展　　美國政府在WTO談判中對于數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易積極主張適用GATT和零關(guān)稅原則，分析起來，其主要基于如下兩點理由：　　首先，經(jīng)濟利益的驅(qū)使?！　∵@一規(guī)定內(nèi)容體現(xiàn)了美國電子商務(wù)立法與政策(如《全球電子商務(wù)綱要》)的追求，使美國國內(nèi)的電子商務(wù)政策向其他國家拓展。　　(六)國際合作　　在美國的自由貿(mào)易協(xié)定中，還有很多關(guān)于相互合作的規(guī)定?！　∫虼?，跨境服務(wù)章中的計算機服務(wù)聯(lián)合電子商務(wù)章的規(guī)定能夠保證商業(yè)軟件從市場準入和國民待遇中獲利，然而，經(jīng)過互聯(lián)網(wǎng)傳播的音樂、電影和潛在的計算機游戲，就像在WTO制度下一樣，并沒有清晰而又徹底的規(guī)則。但協(xié)定中補貼和監(jiān)管的例外，使澳大利亞基本上保留了對互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)睦??！睹绹c新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》也列出了一個相當廣泛的保留，排除了廣播服務(wù)，而且減損了它在電信服務(wù)貿(mào)易中的義務(wù)(35)。而且政府可以對文化產(chǎn)業(yè)進行補貼(34)。在《美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定》中，智利界定的文化產(chǎn)業(yè)十分廣泛，包括音樂、電影和出版工業(yè)，但不包括任何與軟件、計算機和視頻游戲相關(guān)的產(chǎn)業(yè)?！　∑浯?，視聽和文化服務(wù)仍舊是一個典型的例外。而在WTO的GATS協(xié)議中，則與此相反，不能對外國的服務(wù)提供商提供歧視性待遇(33)。如果沒有特別的保留，WTO談判中的四類數(shù)字產(chǎn)品(電視電影，音樂，軟件，錄音錄像、計算機以及娛樂節(jié)目)，就不會受定性問題及傳輸模式不確定性的影響，而會受到較為自由的待遇(32)。該章采用了限制性清單并保留了視聽產(chǎn)品限制例外的做法，這一方法帶來了更多的自由化。服務(wù)貿(mào)易中關(guān)于計算機、電信、視聽、文化或娛樂服務(wù)的相關(guān)規(guī)定也優(yōu)先于“電子商務(wù)章”中的相關(guān)規(guī)定(31)?！　?五)服務(wù)貿(mào)易規(guī)則的可適用性　　美國式的自由貿(mào)易協(xié)定承認了貿(mào)易規(guī)則對于電子傳輸服務(wù)的可適用性，即為了獲得更大的確定性，締約國確認，對于影響以電子方式傳輸或執(zhí)行所提供服務(wù)的任何措施，受跨境服務(wù)貿(mào)易、投資以及金融服務(wù)等相關(guān)條款的支配，也適用相關(guān)例外條款和不相符