【正文】 1998 年 11 月，“愛使股份”臨時股東大會將公司章程第 67 條修改為：“董事、監(jiān)事候選人名單以提案的方式提請股東大會決議。董事會、監(jiān)事會任期屆滿需要換屆時，新候選人人數(shù)不超過董事會、監(jiān)事會組成人數(shù)的 1/2。該比例遠(yuǎn)超過原第一大股東“延中實業(yè)”，但“大港油田”準(zhǔn)備進(jìn)入公司董事會時遇阻。　　在敵意收購中，新股東一般會改選董事會，但如果原董事會把持董事提名權(quán)，便可能出現(xiàn)“董事會推薦的候選人無法通過，股東想選舉的人無法獲提名”的尷尬局面。即便是 2022 年 1 月頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》，也沒39 / 46有明確股東應(yīng)該享有的具體權(quán)利。在對一些個案的研究中我們發(fā)現(xiàn)，問題大多出在目前法律空白太多，以及現(xiàn)有法律操作性不強(qiáng)?！　≡谝恍┲亟M并購案中，原大股東、收購者和債權(quán)人在博弈時，中小股東的權(quán)益不僅難以保障，甚至個人財產(chǎn)還有被掠奪的可能。而在陷于困局的上市公司重組中，原大股東、收購者和債權(quán)人竟把中小股東的私有財產(chǎn)—流通股，視為可以任意侵占的資財。面對中國股市的高市盈率、企業(yè)價值高估、資產(chǎn)含水量高等特點，收購人掂量掂量標(biāo)購的高成本，只得放棄。如董事會拒絕同意標(biāo)購條件，收購人將面臨其反收購的挑戰(zhàn)，增加收購成本。標(biāo)購價格高于股票的市場價格才會具備足夠吸引力，故標(biāo)購?fù)ǔ０l(fā)生在股價低估時；市盈率高企時，收購人采用標(biāo)購方式將支付更昂貴代價?！　?6 / 46附文四：標(biāo)購　　收購人公開向目標(biāo)公司不特定股東發(fā)出要約，承諾以一定價格購買一定數(shù)量或比例股權(quán)就是標(biāo)購，或稱為要約收購。信息披露在很長時間里是個真空區(qū)，既無法可依又執(zhí)法不嚴(yán)，利益主體常借此大做文章，或欺騙投資者；或進(jìn)行內(nèi)幕交易、操縱市場謀取不正當(dāng)利益，使投資者遭受損失，信心受挫。監(jiān)事會似紙老虎般，反成了董事會、管理層的玩具。《公司法》勾勒了董事會的職權(quán)范圍，但忽略了董事會的組織規(guī)則，有關(guān)董事會選舉、董事的任免、議事規(guī)則、法律責(zé)任等重大問題只是寥寥帶過，給各利益方留下無限發(fā)揮的空間。大量顯失公平的關(guān)聯(lián)交易由此產(chǎn)生?！　?nèi)部人控制。我國上市公司股權(quán)的集中度相當(dāng)高，且國有股東占主體地位，控股比例甚至高達(dá) %。34 / 46附文三：公司治理結(jié)構(gòu)缺陷引發(fā)控制權(quán)之爭　　在市場未重視上市公司治理問題時，各種利益沖突的潛流雖在，但鮮見控制權(quán)之爭，因為小股東只能“以腳投票”，控制權(quán)牢牢掌握在大股東手里。一旦兩者利益發(fā)生沖突，股東與董事會就會打得頭破血流，尤其是新股東強(qiáng)行入主時，如濟(jì)南百貨的“胳膊與大腿”之爭。上市公司關(guān)聯(lián)股東（多為控制股東）喜歡與上市公司發(fā)生關(guān)聯(lián)交易。萬科董事會準(zhǔn)備以低于A 股市價、更低于凈資產(chǎn)的“超低”價格向華潤定向增發(fā) 億股 B 股，一旦方案實施，將明顯攤薄 A 股股東的權(quán)益?！　》橇魍ü蓶|與流通股東之爭。　　老股東與新股東之爭?！扒帏B”一時無計可施?！　√攸c:“一致行動人”正式亮相?！霸Ｅd”牽頭非關(guān)聯(lián)的六家公司“一致行動”，持股僅 5%舉牌“方正科技”；“裕興”與“方正集團(tuán)”的股權(quán)比拼火藥味不重，提案之爭卻喧鬧一時，后“裕興”草草收場。起訴董事會，法院沒有下文；向證監(jiān)會求助，沒有回音；起訴證監(jiān)會，法院既不立案又未裁定；鐵定了心的“開元”只好又向最高人民法院提起了訴訟。自 1998 年底“開元”成為“國際大廈”的第二大股東后，與第一大股東的股權(quán)糾紛一直未停?！皾?jì)南百貨”董事會指責(zé)政府“包辦”重組，而政府認(rèn)為：“濟(jì)南百貨”第一大股東濟(jì)南市國資局依法享有股權(quán)處分權(quán)，“濟(jì)南百貨”董事會有越權(quán)之嫌?！　∪A建—濟(jì)南百貨。2022 年中，廣西索芙特股份有限公司為入主“廣西康達(dá)”，與原控股股東“杭州天安”、“寧波天翔”進(jìn)行了多次較量?！懊魍顿Y”的入主受到原大股東“湖北國投”的抵制。　　特點:“愛使”公司章程中的反收購條款備受爭議?！　√攸c:大股東、董事會與監(jiān)事會的對陣。2022 年 1 月，“北京寧馨兒”取代“通遼艾史迪”成為“四砂股份”控股股東。2022 年初，廣州市通百惠有限公司通過拍賣,低成本取得“勝利股份”%股權(quán)，位居第二大股東，并首次采用“委托書收購”方式征集小股東支持，要求改組公司管理層和業(yè)務(wù)架構(gòu)。由于“申華實業(yè)”第一大股東“君安公司”提出的更換部分董事的議案被“申華”管理層巧妙地“一拆四”表決，導(dǎo)致雙方矛盾白熱化?！　」局卫斫Y(jié)構(gòu)將不斷完善。收購最困擾收購人的一點是融資渠道的不暢通。證監(jiān)會對標(biāo)購的支持態(tài)度很明確，并出臺了若干征求意見文件?！　?）具有高比例 B 股、H 股的公司?！　?）股權(quán)高度分散的公司。具全流通股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司最易成為“獵物”。“耀皮玻璃”外方大股東悄然從流通市場購入公司 B 股一躍成為第一大股東就屬此例。不久前有關(guān)部門出臺了允許外企在國內(nèi)上市以及允許部分行業(yè)外資收購國內(nèi)企業(yè)的政策。　　如何確定反收購的合理性？這就要求反收購方本著“公司利益至上”原則，而不能單純?yōu)橐患核嚼?，將上市公司?dāng)成一手操縱的玩偶。但操作時，既要注意避免操縱股價的嫌疑，又要防止收購方高價套現(xiàn)，以免得不償失。在國外，目標(biāo)公司常常對惡意收購者提出反壟斷訴訟，至少可以拖延時間。戰(zhàn)術(shù)五:白衣騎士尋找善意合作者，以保護(hù)管理層或現(xiàn)股東，抵御惡意收購?！奥?lián)想”之所以放棄“中科健”，后者的高額擔(dān)保是一重要原因。如果一間上市公司大量對外提供擔(dān)保，無異于埋設(shè)了一顆顆隨時可引爆的地雷?！　±纭胞愔榧瘓F(tuán)”配股后大幅度計提壞賬損失，馬上就虧損了。即將目標(biāo)公司最具收購價值的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)或技術(shù)等低價出售給第三方。該項優(yōu)先購買權(quán)的有效期為 10 年?！肮蓶|權(quán)利計劃”在國內(nèi)較少應(yīng)用，在國外，其內(nèi)容包括：24 / 46　　●公司賦予某類股東特別權(quán)利，如當(dāng)出現(xiàn)惡意收購人持有公司一定比例股份后，該股東可以較低價格購買公司股份，從而削弱收購人的股權(quán)比例或優(yōu)勢地位；　　●股東可以較高價格向公司出售其所持股票，只要該價格被董事會認(rèn)定為合理；　　●向現(xiàn)有股東以外的團(tuán)體（善意第三方）配售；　　●向現(xiàn)有股東發(fā)售具有特殊表決權(quán)的證券；　　●將無表決權(quán)的優(yōu)先股轉(zhuǎn)為有表決權(quán)的普通股。四是限制新董事進(jìn)入，如以章程設(shè)置董事提名方式、資格審查、人數(shù)限制等障礙。以上諸如代理權(quán)爭奪、標(biāo)購制度等莫不如此。23 / 46　　三是債權(quán)人轉(zhuǎn)化為收購人　　如“債轉(zhuǎn)股”后，債權(quán)人成為公司的大股東之一，一旦與原控制權(quán)人產(chǎn)生利益沖突，可能會引發(fā)收購戰(zhàn)?！　@虧損公司、困境公司發(fā)生的收購戰(zhàn)，主要債權(quán)人的利益十有八九牽扯很深，其角色可分 3 類：　　一是主動引入收購人推動重組　　一旦引入的收購人遭到管理層或地方政府的抵制，收購戰(zhàn)就有可能一觸即發(fā)。對“海藥”實施重組必定先要解決“華融”的債權(quán)問題。　　例如“鄭百文”的最大債權(quán)人“信達(dá)資產(chǎn)管理公司”，就是重組方“山東三聯(lián)”的主要談判對象?！　C(jī)構(gòu)投資者一旦成為挑戰(zhàn)者，常遭到管理層的抵制，認(rèn)為其僅追求短期利益，不能理解公司的經(jīng)營、管理層的長期戰(zhàn)略和市場壓力?！　C(jī)構(gòu)投資者采取積極行動一般是基于利益考慮。在增發(fā)方案推介會上，幾家持股量較大的基金、券商等機(jī)構(gòu)投資者不滿該方案，從 A 股股東利益角度出發(fā)，在推介會上就該方案提出許多質(zhì)疑，迫使董事會放棄繼續(xù)推進(jìn)這份方案。如“勝利股份”股權(quán)之爭中，基金景宏、基金景福、基金景陽分別為勝利股份的第六、七、八大股東，合計持有股數(shù)占總股本約5%，各基金在股東大會上都公開表明立場，制造了很大的市場影響。　　在國外，由于股權(quán)分散，機(jī)構(gòu)及公眾投資者的作用更加顯著，如惠普－康柏合并案，雖然惠普第一大股東公開反對，但機(jī)構(gòu)及公眾股東的支持左右著合并的結(jié)果。累積投票制在國內(nèi)上市公司尚未普及，僅有“萬科”等少數(shù)公司采用。對于股權(quán)收購雙方來講，累積投票制是把雙刃劍。“金帝建設(shè)”、“重慶東源”的第一大股東，持有“勝利股份”%的第二大股東“通百惠”，在非累積投票制情況下，尚且無法推選出自己的代表董事，毋寧說廣大中小投資者。實踐中獨(dú)立董事多靠愛惜聲譽(yù)而自覺約束自己的行為，這種約束機(jī)制顯然缺乏穩(wěn)定性。除津貼外，獨(dú)立董事不能再從上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)和人員處取得額外的、未予披露的其他利益?！　—?dú)立董事的報酬問題也很敏感。目前獨(dú)立董事多由公司的大股東或董事會提名，獨(dú)立性系數(shù)不高。獨(dú)立董事要維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。不過，英美等國為照顧無辜免職的董事，大多給予了被罷免董事的損害賠償權(quán)。常見的是因“個人原因”或“工作原因”罷免董事，但背后真正的動機(jī)一般中小股東無從知曉。在“廣西康達(dá)”股東大會上，由于杭州股東未爭取到滿意結(jié)果，有 3 名當(dāng)選董事立即向大會提出了不接受董事資格的書面辭呈。第五招:利用董事辭職、罷免的機(jī)會　　因董事被罷免或辭職引起董事會空缺，有時在職董事未達(dá)半數(shù)，致使董事會既無法召開，也無法形成有效決議?！　　按蟾邸比胫鳌皭凼埂睍r，“愛使”章程的“董事會、監(jiān)事會任期屆滿需要更換時，新的董、監(jiān)事人數(shù)不超過董事會、監(jiān)事會組成人數(shù)的 1/2”條款備受爭議。通過設(shè)置更換董事的比例，原控制人可保持在董事會的優(yōu)勢地位?！霸Ｅd”不服，堅稱董事會違反有關(guān)法規(guī)和公司章程，侵犯了股東權(quán)益?！庇纱?，法律明確了股東、董事會、監(jiān)事會的獨(dú)立董事提名權(quán)?！　　皭凼构煞荨闭鲁桃?guī)定：股東進(jìn)入公司董事會必須具備兩個條件，一是合并持股比例不低于 10%；二是持股時間不少于半年?！　∪纭皬V西康達(dá)”章程規(guī)定董事只能由董事會提名，剝奪了股東的提名權(quán)。原控制權(quán)人往往在公司章程里鋪設(shè)多枚“地雷”以阻止收購方入主，主要招述如下：16 / 46第一招:控制董事的提名方式　　嚴(yán)格限制股東的提名權(quán)是董事會常用的反收購技巧?！鞍返稀比胫鳌八纳啊眱H 1 年零 1 個月，卻占用公司 萬元資金，脫身時將償債責(zé)任轉(zhuǎn)移給了“寧馨兒”?！　〔呗?5:改組董事會　　—控制權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志　　股東大會是雙方角逐的戰(zhàn)場，衡量控制權(quán)鹿死誰手的首要標(biāo)準(zhǔn)是董事會的組成結(jié)構(gòu)。　　●侵權(quán)責(zé)任。不過，法律賦予了委托人隨時撤回委托的權(quán)利。但這對征集人來說極不公平，因為要求委托人在短短兩三天內(nèi)將身份證、股權(quán)證明書的原件交與征集人幾乎不可能?！　　裾骷桨浮！　　裾骷税l(fā)起征集行動的動機(jī)和目的。　　代理權(quán)的爭奪往往意味著雙方矛盾的白熱化，因此更強(qiáng)調(diào)征集行動的冷靜客觀。目前，主管機(jī)關(guān)不支持獨(dú)立的中介機(jī)構(gòu)如律師、會計師或券商、基金等機(jī)構(gòu)法人以中介機(jī)構(gòu)的名義征集代理權(quán)，除非他們具備公司股東的合法身份。3）公司章程不完善，或是經(jīng)營體制不健全，或是激勵機(jī)制扭曲等?！　〈頇?quán)爭奪是挑戰(zhàn)者（往往為具備一定影響力的股東）與管理者（常為原控制股東代表）矛盾激化的結(jié)果?！巴ò倩荨钡恼骷袨楸M管頗受好評，但也有些不規(guī)范，如征集廣告中記載事項不完備、未及時履行申報義務(wù)、變相有償?shù)?。　　?1998 年底“開元”成為“國際大廈”第二大股東后，與第一大股東的股權(quán)糾紛一直未停?！　〈撕?，“廣西康達(dá)”、“國際大廈”、“鄭百文”等均采取了大規(guī)模征集股東投票權(quán)的策略。持 %股份的“金帝建設(shè)”第二大股東通過收集委托投票權(quán)等手段，取得了“金帝建設(shè)”董事會的全部席位，而持 26．48%股份的第一大股東“上海新綠”卻無一人進(jìn)入董事會，使“上海新綠”對“金帝建設(shè)”的控制權(quán)徹底旁落。國內(nèi)證券市場上發(fā)生的代理權(quán)爭奪事件有：　　1994 年春“君萬事件”。另一類是大量隱蔽的“一致行動”，即規(guī)避法律的“一致行動”，包括 1）為規(guī)避 30%以上的要約義務(wù)，分散幾家公司收購目標(biāo)公司股份；2）為解決收購資金來源和收購主體資格進(jìn)行一致行動；3）為方便關(guān)聯(lián)交易，由形式上的非關(guān)聯(lián)方持有股權(quán)并表決等。近期的例子是“裕興”舉牌“方正”，前者僅持“方正”%股權(quán)，卻因 6 家“一致行動人”的支持而問鼎“裕興”第一大股東，其實 6 家“一致行動人”除 2 家屬“裕興”關(guān)聯(lián)企業(yè)，其余均無關(guān)聯(lián)；此后“高清”舉牌方正，也聯(lián)合了 3 家無關(guān)聯(lián)股東共同提案。短短 3 天標(biāo)購期，光大以不超過 元/股的價格購得玉柴 %法人股，成其第 3 大股東。第五招:標(biāo)購即要約收購　　《證券法》規(guī)定持有 30%股份以上的收購者負(fù)有“要約收購”的義務(wù)，證監(jiān)會對強(qiáng)制要約義務(wù)的豁免手續(xù)也越來越嚴(yán)格。第三招:通過拍賣、變賣取得股權(quán)　　公司原股東所持股權(quán)如涉及債務(wù)、訴訟等已進(jìn)入拍賣、變賣程序，爭購方可趁機(jī)拿到股權(quán)。下面談?wù)劸唧w戰(zhàn)術(shù)?！　〔呗?3:打好股權(quán)收購戰(zhàn)　　股權(quán)收購最重要的是保持“適度”的持股比例和持股結(jié)構(gòu)?！　∮行П頉Q權(quán)包括直接持股、代理權(quán)征集和機(jī)構(gòu)投資者或公眾投資者的支持票。1994 年《赴境外上市公司章程必備條款》要求公司在變更或廢除類別股東的權(quán)利前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會特別決議通過、經(jīng)受影響的類別股東分別召集會議 2/3 以上通過才行。國外存在“類別股”概念，如普通股和優(yōu)先股，部分股份無表決9 / 46權(quán)，部分股份有特殊表決權(quán)（如雙倍表決權(quán)）。股東大會決議可分為普通決議和特別決議。戰(zhàn)術(shù) 4:讓見證律師發(fā)揮作用　　法律要求股東大會要有具證券從業(yè)資格的律師出席，并出具法律意見，有時律師的意見會對股東大會的表決結(jié)果有重要影響?！　?）表決票的管理。但也有特殊情況，如在“勝利股份”召開股東大會期間，“通百惠”和“勝邦”拿出了兩份針鋒相對的董事會、監(jiān)事會候選人提案，由于“兩選一”的選舉辦8 / 46法未獲股東大會通過，兩套提案無法繼續(xù)表決，只好暫時休會,并于次日繼續(xù)進(jìn)行。比如“廣西康達(dá)”有一位持股達(dá) %的法人股東并非真正出資者，各方對此心知肚明?！兑?guī)范意見》規(guī)定，在就關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時，關(guān)聯(lián)股東要回避。許多上市公司章程里都有限制股東提名董事候選人的條款，有時嚴(yán)格得可用作反收購的“驅(qū)鯊劑”，例如將董事提名權(quán)只給原董事