有關(guān)中國民法典侵權(quán)行為法編草案建議稿理由概說(一-wenkub.com
2025-04-26 07:51 本頁面
【正文】 律師法、會計師法等也無須對不同的專家責任進行分別規(guī)定，而應(yīng)當統(tǒng)一適用民法典侵權(quán)行為法中有關(guān)專家責任的規(guī)定。各省、直轄市、自治區(qū)人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的于憲法、法律和行政法規(guī)不相抵觸的地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會依照當?shù)卣?、?jīng)濟和文化特點制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當事人雙方屬于本行政區(qū)域內(nèi)的民事和經(jīng)濟糾紛案件制作法律文書時，也可以引用?！ 19]參見張新寶：《中國侵權(quán)行為法》(第2版)，中國社會科學出版社1998年版，第209頁以下。(2)必須是在緊急情況來不及請求國家機關(guān)的援助。侵權(quán)行為法》(中國人民大學出版社1993年版)即將抗辯事由作為一般性的問題看待并在構(gòu)成要件和民事責任方式之后加以討論。” [16]為了解決恐怖組織、邪教或其他集團、團伙犯罪致人損害的責任問題，加大團伙成員的責任和加強對受害人的保護，歐洲一些法院近年來出現(xiàn)了判決團伙成員承擔連帶責任的判例，新的《荷蘭民法典》更是明確規(guī)定了團伙成員的連帶責任。參見美國《侵權(quán)行為法(第2次)重述》，第569576條。巴爾教授領(lǐng)導(dǎo)起草的《歐洲民法典馮”其他國家的民法典一般都有類似的規(guī)定?！ 7]參見孔祥俊：《論侵權(quán)行為法的歸責原則》，《中國法學》1992年第5期。第三次勃興》，浙江人民出版社1987年版。參見(日)三省堂出版的《模范六法全書》，1994年日文版，第754頁以下?！断ＥD民法典》第914條。(2)在民法典侵權(quán)行為法規(guī)范足以調(diào)整相關(guān)侵權(quán)行為時，原則上不宜再在特別法中加以規(guī)定。 特別法與一般法(普通法)的關(guān)系是：特別法優(yōu)先于一般法，在特別法有規(guī)定時優(yōu)先適用特別法，在特別法沒有規(guī)定時適用一般法。而對于受害人來說，是否能夠得到判決書確定的賠償金額則是重大利益悠關(guān)甚至生命健康悠關(guān)的。 [20]做出這樣的規(guī)定也是針對目前實踐中大量存在的因加害人承擔刑事責任受害人得不到合理民事救濟的情況的。造成這種狀況的原因是近現(xiàn)代民事、刑事、行政法律部門的劃分。受害人可以在相關(guān)的請求權(quán)中加以選擇。只有在損害涉及受害人的生命、身體、健康或者其他人格權(quán)的情況下，受害人或者死者的近親屬可以選擇根據(jù)侵權(quán)責任或者根據(jù)違約責任提出訴訟請求。綜觀各國的立法例，大致有允許競合、限制競合與禁止競合三種模式?！ 〖雍π袨榧葮?gòu)成侵權(quán)責任又符合物上請求權(quán)等訴權(quán)的構(gòu)成要件的，受害人可以選擇根據(jù)侵權(quán)責任提出訴訟請求或者根據(jù)物上請求權(quán)等訴權(quán)提出訴訟請求。如果第三人的過錯行為與加害人的行為構(gòu)成原因競合的，則應(yīng)當按照原因競合的規(guī)則處理。在少數(shù)國家，自助行為被承認為合法的侵權(quán)責任之抗辯事由，我國理論界對是否確認自助行為為合法的抗辯事由存在爭議。 [17] 侵權(quán)行為法建議稿規(guī)定了正當防衛(wèi)、緊急避險、受害人同意與自愿承受危險、自助行為、不可抗力和第三人過錯等抗辯事由。 如加害人能夠證明有依法律規(guī)定不應(yīng)承擔責任或者可減輕責任之特定事由，則應(yīng)免除加害人的民事責任或者減輕其民事責任。自助行為超過必要限度的，行為人應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。 第17條 [受害人同意、自愿承受危險] 受害人同意加害人對其實施加害行為或者自愿承擔危險及相應(yīng)后果的，加害人不承擔民事責任。正當防衛(wèi)超過必要限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任。安全保障義務(wù)人承擔的這種補充責任為(推定的)過錯責任?！ Π踩Ｕ狭x務(wù)人的責任性質(zhì)之認定，在我國司法實踐中頗多爭議，有的認定為侵權(quán)責任，有的認定為違約責任，有的認定為加害人與安全保障義務(wù)人的連帶責任，因此各地法院的判決結(jié)果也大相徑庭。此外，還吸收司法解釋的成果，對教唆、幫助等典型形態(tài)的共同侵權(quán)做出了具體規(guī)定。但其他團伙成員能證明該加害行為與團伙活動無關(guān)的，則其他團伙成員不承擔責任。幫助者和被幫助者均為限制民事行為能力人的，由幫助者和被幫助者承擔連帶民事責任?！ 〉?1條 [教唆和幫助] 教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，教唆者、幫助者視為共同侵權(quán)行為人?！ ≡蚋偤稀⒐餐謾?quán)及其相關(guān)問題 第9條 [原因競合] 在原因競合且不構(gòu)成共同侵權(quán)行為的情形，由各責任人按照原因力的大小承擔民事責任?！ ∽约簩嵤┮欢ㄐ袨樵斐伤藫p害的，自己的加害行為應(yīng)當是損害發(fā)生的原因。但是在目前階段應(yīng)當采用的是國外占主導(dǎo)地位的學說。 在英美法中有法律上的因果關(guān)系與事實上的因果關(guān)系的劃分，大陸法系侵權(quán)行為法一般只規(guī)定事實上的因果關(guān)系，侵權(quán)行為法建議稿也只涉及事實上的因果關(guān)系問題?！ λ诵袨樵斐傻膿p害或者物所致的損害承擔民事責任的，他人的行為或者物之內(nèi)在危險的實現(xiàn)應(yīng)當是損害發(fā)生的原因。近晚的侵權(quán)行為法理論認為侵權(quán)行為法除了具有補充功能外，還有分散損失與平衡社會利益的功能，教育、懲戒以及預(yù)防損害發(fā)生、防治損害擴大的功能?！ ‖F(xiàn)實威脅 第6條 [現(xiàn)實威脅] 損害雖然尚未實際發(fā)生，但已使他人人身、財產(chǎn)受到現(xiàn)實威脅的，受到此等現(xiàn)實威脅的人得請求停止侵害、消除危險、排除妨害?！ 》梢?guī)定無須舉證的通常包括兩種情況：(1)對名譽權(quán)、隱私權(quán)、人身自由權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)和其他人格權(quán)、人格尊嚴進行侵害造成的一般的(英美法上稱為“名義上的”)精神損害。但是在一些特別案件(在理論上稱為“行為訴因”案件，主要是侵權(quán)人格權(quán)尤其是侵害名譽、隱私、姓名、肖像和人身自由的案件)中，法律當然認定“名義上的損害”存在，無須舉證。 [12]但是課題組最終沒有采納這一方案。人身或財產(chǎn)方面的不利后果是損害的本質(zhì)屬性。 在任何國家的侵權(quán)行為法中，“損害”都是最基本的概念。(2)借鑒其他國家的通常做法以彌補民法通則在這方面的漏洞?！ ∫蜻^錯使自己暫時喪失辨別能力的人造成損害的，應(yīng)當承擔民事責任。但是就理論基礎(chǔ)而言，這些規(guī)定還是貫徹了二元歸責原則。 [7]此外還有將過錯推定作為與過錯責任原則并列的歸責原則的?！ w責原則是指承擔侵權(quán)責任的基礎(chǔ)。加害人得反證自己無過錯，但法律規(guī)定不得反證的除外?！ ∵^錯責任與無過錯責任的歸責原則 第2條[歸責事由] 以損害他人為目的實施加害行為或者明知其行為會損害他人而仍實施加害行為的，為故意侵權(quán)行為?！ “凑涨謾?quán)行為法建議稿所采用的法國一般條款模式+英美侵權(quán)行為法列舉模式的混合模式，任何侵權(quán)行為或準侵權(quán)行為之構(gòu)成都必須符合第1章第1條所規(guī)定的全部要件?；谶@樣的理由，我們在一般條款模式的基礎(chǔ)上增加了對主要的常見侵權(quán)行為和準侵權(quán)行為的列舉，具體反映在侵權(quán)行為法建議稿第2章、第3章和第4章中。按照這一模式制定的侵權(quán)行為法一般條文都比較少。這不僅不利于合同法作為調(diào)整交易關(guān)系的法律的穩(wěn)定性，也會使得法律適用變得過分復(fù)雜。英美法對侵權(quán)行為采取的完全列舉+過錯侵權(quán)的模式不符合我國
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