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【正文】 報如果認可，就說明他不是實際發(fā)生的工程，就不是應(yīng)該給這么多錢。再說，乙方報價是一個單方的意思表示，沒有得到甲方的認可，而且合同沒有約定，因為案例死板，在現(xiàn)行法上找不到出處，所以司法解釋就沒有完全按照建設(shè)部的意思辦，也和建設(shè)部反復(fù)協(xié)調(diào)過。如果當(dāng)事人在合同中有這樣的約定，就這么辦，應(yīng)該是沒有什么問題的。 第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè) 工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。 第二十一條講 “黑白合同 ”，這黑白合同也是這解釋里一個比較核心的內(nèi)容。也是在審判實踐中經(jīng)常遇到的一個問題。首先介紹一下，從法院的審判實務(wù)來看，包括二審自己辦的案子，我們大部分認可的是黑合同，實事求是地講，認可的是黑合同。我們當(dāng)時的想法就是，黑合同是雙方當(dāng)事人最真實的意思表示，而且黑合同是符合雙方當(dāng)事人真實意思的，也符合市場行情，雙方當(dāng)事人實際履行的也是黑合同。所以認可了黑合同。就像開頭和大家講的一樣，人 大常委會開會對招標(biāo)投標(biāo)法執(zhí)行得不好，對各個單位是有要求的，我們最高院也承諾要嚴格執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)法，其中這一條就是體現(xiàn)了這個原則。 首先說一下合同名稱，原來大家都管他叫 “陰陽合同 ”，就是人大常委會對建筑法執(zhí)法檢查的決議里，對這個名稱還有個說法，他們認為陰陽合同不能反映這個本質(zhì)特征。應(yīng)該叫黑白合同， “黑 ”，比如 “黑社會 ”肯定是不好的，所以定性為黑白合同，一目了然，能引起各級政府和法院的重視。所以管他叫黑白合同。當(dāng)事人對同一建設(shè)工程，因為它對一個工程簽訂兩份合同，這是很正常的，價款不一樣。 “另行 ”我們想表達的是一個時間概念，就是簽訂黑合同在白合同之前，或同時或之后，這三個時間點都是另行。簽訂白合同之后簽黑合同 ,是有不同看法的。有人認為，簽訂白合同之后簽黑合同或者補充條款，屬于合同變更協(xié)議的情形。因為按照法律規(guī)定來講，中標(biāo)的合同也是允許變更的，這是屬于合同變更協(xié)議的情形，應(yīng)當(dāng)認定為有效。但我們認為招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的這個另行，講的是實體，是不是違背了合同的實質(zhì)性內(nèi)容。如果違背了合同的實質(zhì)性內(nèi)容，這種情況下也是不允許的。另行定義的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的。備案從法律 效力來講，不具備物權(quán)公示的效力，只是一個行政管理措施，更傾向于建筑法里面，將備案作為一個強制性備案制度，就是說招投標(biāo)的不需經(jīng)過強制備案。而且寫進備案，有一個指導(dǎo)思想，便于法官審理。到招投標(biāo)市場查一下，備案室查一下，凡是第一次備案的或者說重大事項變更后經(jīng)過備案的，都認定為白合同。沒有備案的認定為黑合同，認定無效。 中標(biāo)合同即生效的合同，按照招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，中標(biāo)通知書對當(dāng)事人具有法律約束力，所以中標(biāo)合同就是指生效的合同。實質(zhì)性內(nèi)容我們理解是合同價款，也包括工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，比如合同約定的工期是 2年，然 后簽訂一個黑合同改成一年半，這種情況下也是不允許的。 應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同，這里的備案應(yīng)當(dāng)包括第一次備案和重大變更以后的第二次、第三次備案。作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，就是說認可白合同，從實務(wù)的情況來看，黑白合同的情況很復(fù)雜，有的情況下，兩個或三個都是黑合同，因為簽訂黑白合同的情況下，白合同也 “站不住 ”了，為什么這么說？黑白合同一般情況下存在惡意串標(biāo)的問題，所以白合同也可能變黑了，有幾個黑合同的情況下應(yīng)該認可哪一個？一種觀點應(yīng)該按照時間順序來認定，我們認為應(yīng)當(dāng)按照雙方當(dāng)事人的真實意思來認定，就是說合 同都無效了以后，那就不存在那個效力高的問題，履行無效合同，雙方當(dāng)事人的真實意思是使用哪一個，來認可那一個，不是按照時間順序來排列。 第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。 第二十三條 當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。 第二十二條和第二十三條講的是鑒定問題。條文本身內(nèi)容很簡單，但這里面包括很多內(nèi)容，體現(xiàn)了，我們的一種指導(dǎo)思想，對鑒定 這一塊，能不搞就不搞，能少搞就少搞，能一次解決問題就不搞第二次。從客觀來講鑒定是不可避免的，在建設(shè)施工合同里面。為什么我們有這種指導(dǎo)思想呢？一個從案件本身的性質(zhì)來講，施工合同鑒定對雙方當(dāng)事人來講損失很大，工期會拖延，而且訴訟周期肯定會長，訴訟成本會提高，這是一個方面的考慮，第二個方面的考慮，前幾年的鑒定，從我們的角度來看不是很規(guī)范，我們認為有些鑒定實質(zhì)上把審判權(quán)交給了鑒定機關(guān)，或部分轉(zhuǎn)移給了鑒定機關(guān)，因為拖出去以后就等著鑒定結(jié)論回來，然后鑒定結(jié)論就成了判決主文了，基本上就是這么一種模式。就是說鑒定本身缺乏法 院審核，沒有納入訴訟程序，當(dāng)事人的訴權(quán)沒有得到充分的保障。我們認為鑒定結(jié)論本身只是證據(jù)之一，并不是憑它來全部認定案件事實。我們認為鑒定這塊應(yīng)該有程序保障，作為法官首先應(yīng)當(dāng)審核鑒定機構(gòu)和鑒定人員是不是有主體資格。而且這鑒定人員本身是不是這個鑒定機構(gòu)的，有些這鑒定人員有資格，但他不是這個鑒定機構(gòu)的，再一個是送檢材料是一方送的還是雙方送的？尤其是一方送檢材料而另外一方?jīng)]有，這種情況應(yīng)當(dāng)經(jīng)過充分質(zhì)證。這不能說是不知道 ,對方當(dāng)事人不知道 ,就是說送出去后就等著鑒定結(jié)果出來 ,在鑒定過程中應(yīng)當(dāng)允許雙方當(dāng)事人提出疑問 ,鑒定機 關(guān)應(yīng)當(dāng)在法官組織下進行答疑 ,出庭進行答疑 ,對當(dāng)事人提出的 “陋項 ”，包括鑒定使用的標(biāo)準(zhǔn)和方法，應(yīng)當(dāng)做出說明，應(yīng)該充分保障當(dāng)事人的訴權(quán)。再一個是法官在鑒定結(jié)論做出以后，有權(quán)對鑒定結(jié)論做出取舍。就是說這部分是合理的。我可以采信這一部分，我認為這一部分是不合理的，我可以不采信。而且可以調(diào)整這個鑒定結(jié)論，比如說這個工程量算得清楚，但是最終結(jié)果出現(xiàn)了問題，那法官可以調(diào)整這個結(jié)果，我認為這應(yīng)該和訴訟程序聯(lián)系，體現(xiàn)訴訟程序的獨立價值，保障程序公正，充分保障當(dāng)事人的訴權(quán)。這是我們的一個主導(dǎo)思想。從我們二審的情況來看，有些鑒定 不是很公正，技術(shù)上的問題說不上，但是一看著結(jié)果就不公正，比如說在貴陽，建安成本就 600800，鑒定完了后是 3500，一般民用建筑的價格是 3500，還有在哈爾濱，建安成本就 1000，鑒定完了是 500，在當(dāng)?shù)貋碇v不可能出現(xiàn)這種價格，就存在這些問題，應(yīng)該說鑒定市場這幾年還是規(guī)范了許多，兩方面的原因吧：一個是鑒定機構(gòu)本身，自身加強了建設(shè)，做得不錯，再一個是法院反復(fù)講這個事。 這兩條，第一條講合同約定按照固定價結(jié)算，是包死的，當(dāng)事人打官司說要求 “開口 ”，進行鑒定，這種情況不支持，這是一個原則，但是對 “三材漲價 ”期間，大漲大落這種情況下，各級法院都進行了變通的措施，其中包括有進行鑒定，因為 “三材漲價 ”是當(dāng)事人簽約是不能預(yù)測的，不是正常的市場風(fēng)險，包括以后的市場調(diào)控，價格又降下來了，這也是不能預(yù)測的，所以在這種情況下，法律沒有規(guī)定 “情勢變更 ”原則 ,所以有的判決書就使用了公平原則判，應(yīng)該說按照公平原則判，在法理上是有缺陷的，因為公平原則是在誠信原則之下的一個小的原則，它必須有準(zhǔn)據(jù)法，在相應(yīng)的條文才能引用，不能夠?qū)懺趥€案的判決書里面，但是因為沒有現(xiàn)行法律的依據(jù)，在實務(wù)中又必須采取變通的措施進行處理，所以在高級法 院處理的上訴到我們這的案子我們都認可了，認定這種情況是符合實際的。 第二十三條講 “當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定， ”這里講是縮小鑒定范圍， “但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。 ”就是說他們愿意進行全部鑒定，這種情況是允許的，就是說我們的觀點時，一審法院，這個法院不能搞兩次鑒定，再一個是一審法院搞完鑒定以后二審法院盡量不要再次鑒定。比如說搞完兩次鑒定以后，雙方當(dāng)事人都拿著一份對自己有利的鑒定，然后到法院來說，這容易激化矛盾，這種情況下給法院的處理造 成更大的難度。 以上到二十三條是關(guān)于工程價款的，以下三條講的是訴訟程序問題，本質(zhì)上說也有一點實體。 第二十四條 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。 第二十四條包含了兩層意思，一層意思是施工合同，性質(zhì)是承攬合同，它不適用民事訴訟法第三十四 [3]規(guī)定的專屬管轄規(guī)定，第三十四條規(guī)定，因不動產(chǎn)發(fā)生的糾紛有不動產(chǎn)所在地的法院專屬管轄。再一個是民訴法二十四條 [4]規(guī)定民事糾紛一般管轄原則是在被告所在地或合同履行的法院，除此以外，當(dāng)事人還可以約定管轄。第二層的意思是 “施工 行為地為合同履行地 ”就是說便于審理，防止受訴法院和建筑工程不在一地，不便于審理。 第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。 第二十五條因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。這講的是程序，但實質(zhì)上體現(xiàn)的是實體，因為法條規(guī)定，分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人一起向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任，法律規(guī)定，實際施工人是轉(zhuǎn)承包人，是非法轉(zhuǎn)包和借名協(xié)議里面施工干活的人，這也是法律規(guī)定的，因為合同無效， 建設(shè)工程質(zhì)量，他與他的發(fā)包人一起，就工程質(zhì)量一起向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。實體上承擔(dān)連帶責(zé)任在程序上體現(xiàn)為共同被告。比如共同侵權(quán)，共同共有，合伙、連帶保證責(zé)任等等，有共同的權(quán)利義務(wù)在實體上體現(xiàn)為共同被告。 第二十六條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。 第二十六條也是這解釋里面的一個核心條款，有兩款三層意思： 有兩層講的是程序，一層講的是實體。第一款實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。這是沒有爭議的，就是說實際施工人他以他的合同相對方、發(fā)包人為被告起訴，這是最正常的。這個規(guī)定的意義是審判委員會加上去的，他們認為在這種情況下首先是適用第一款的情況就是說不突破合同相對性。想表達的是這個意思。第二款講 “實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的， ”法院應(yīng)當(dāng)受理。人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。 資質(zhì)越低越接近民工利 益。 實際施工人投訴無門，承包人只收取管理費，對向業(yè)主要款不關(guān)心，他與業(yè)主之間沒有直接的合同關(guān)系，不能起訴。 學(xué)者：合同無效后，合同相對性會相對弱化，實際施工人為真正的合同相對人 審判委員會：要進行全面審理，才能弄清楚實體關(guān)系，實際施工人與發(fā)包人是否具有明確的施工關(guān)系，為真正相對人，故應(yīng)當(dāng)先確立程序上的規(guī)定。 “發(fā)包人履行責(zé)任范圍 ”；平和發(fā)包人權(quán)利義務(wù)及利益，學(xué)理依據(jù)尚未研究透徹。 第二十七條 因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建 筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 第二十七條：侵權(quán) 合同之債變成侵權(quán)之債（三要素） 保修人實際上并非實際施工人，可以通過保修合同轉(zhuǎn)移 保修義務(wù)是瑕疵擔(dān)保義務(wù) 規(guī)定三方：發(fā)包人可能并非其所有人（二者可以通過委托關(guān)系聯(lián)系） 第二十八條 本解釋自二 ○○五年一月一日起施行。 施行后受理的第一審案件適用本解釋。 施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。 第二十八條：沒有溯及力，在解釋適用之前尚未審結(jié)或上訴案件不適用。 鐵道等構(gòu)筑物方面的規(guī)章，屬交通部規(guī)章，可以參照，但不宜寫進去。 [1]因１９９９年１０月１日起開始施行新的《合同法》，原《經(jīng)濟合同法》被廢止。 [2]《建設(shè)工程量清單計價規(guī)范》，建設(shè)部制定，自 2021年 7月 1日起實施，為國家標(biāo)準(zhǔn)，編號為 GB505002021 [3]民事訴訟法 第三十四條 下列案件，由本條規(guī)定的人 民法院專屬管轄： （一）因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄； （二）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄； （三）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。 [4] 第二十四條 因合同糾紛提起的訴訟，?