【正文】 特別強調(diào)三類建設(shè)工程合同中的施工合同。我理解房屋的裝飾、裝修（改造）合同都屬于施工的范疇，應(yīng)當適用建設(shè)工程施工合同的司法解釋。但是在司法實踐中，房屋裝飾、裝修（改造）合同的情況比較復(fù)雜，例如有的裝飾、裝修合同并非發(fā)包人委托的，而是承租人甚至是轉(zhuǎn)租人委托人的；有的家庭裝飾、裝修施工合同標的不大。據(jù)本人了解，最高人民法院曾就同樣的問題函商建設(shè)部，建設(shè)部的答復(fù)正是這樣兩條除外，即裝飾、裝修合同，其工程項目所有權(quán)不明確的或家庭裝飾、裝修合同，不屬于建設(shè)工程合同，因此這二類裝飾、裝修合同也不適用該司法解釋。第二個問題，在司法實踐中已出現(xiàn)多起類似案件，各地法院處理不盡相同，《司法解釋》對此未作針對性解釋。我認為這問題也與《司法解釋》第26條的規(guī)定內(nèi)容不盡相同。本人認為，本案的關(guān)鍵是裝修公司在簽訂裝修合同時房屋產(chǎn)權(quán)人是否明知，以及產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物是如何約定的，如果產(chǎn)權(quán)人同意裝修合同，則裝修人可以要求以《司法解釋》第26條規(guī)定直接起訴產(chǎn)權(quán)人，即產(chǎn)權(quán)人是真正的發(fā)包人；而如產(chǎn)權(quán)人不知道或不同意裝修合同，根據(jù)合同相對性原則裝修公司不能直接起訴產(chǎn)權(quán)人。如果產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物歸屬未作約定，裝修公司尚可以物權(quán)對價的原理向產(chǎn)權(quán)人主張權(quán)利，由于我國《物權(quán)法》尚未生效，能否成功，有待法官的自由裁量；而如果產(chǎn)權(quán)人與承租人的租賃合同對添附的裝修物約定在承租人違約時作為損失賠償?shù)脑挘▽嵺`中很多此類合同作如此約定），則裝修公司則難以向產(chǎn)權(quán)人主張權(quán)利。第三個問題，對《司法解釋》第17條規(guī)定的利息，我沒有當面聽到馮法官的答復(fù)，并不明了馮法官的意見。我認為，發(fā)包人欠付工程價款應(yīng)承擔違約責任，而支付利息正是承擔違約責任的具體的、基本的方法。如果合同約定在承擔利息之外還應(yīng)賠償損失或其它的違約責任，則應(yīng)當從約定，這可能是馮法官的本來意見。對第四個問題，我國《消防法》第10條明確規(guī)定，消防未通過驗收不得交付使用，這是一條強制性規(guī)定。而且消防的強制性標準，我認為屬于效力性標準且涉及公共安全，因此工程的消防不符合標準不得交付使用，如果交付使用是無效的，因此又發(fā)生租賃行為，這租賃行為也是無效的。至于是否能夠終止履行，看消防問題能否整改作不同的處理。我的觀點消防缺陷也是質(zhì)量問題，應(yīng)根據(jù)《司法解釋》第三條之規(guī)定進行處理。 問題三十二：司法解釋第21條，白合同不是雙方的真實意思表示，為通謀的虛偽表示，白合同是否無效？白合同如無效，為何還依白合同結(jié)算工程款？如依白合同結(jié)算工程款，和黑合同（雙方意思表示真實）。相比，一方會獲得不當?shù)美?法律是否不應(yīng)該保護該不當?shù)美?？答：針對這個提問，我要說的是：現(xiàn)在已經(jīng)不是征求對《司法解釋》的修改意見，而是討論如何準確貫徹執(zhí)行《司法解釋》，因此，這樣的提問是不可討論的。此外，提問者的觀點本身是偏頗的。我認為：黑白兩份合同，不論是否出自何種原因，從形式上看，由于都有簽約雙方的簽字蓋章，因此，都是真實的。而且，《司法解釋》本身并沒有說白合同有效，黑合同無效，只是區(qū)別劃定了在存在黑白合同情況下的結(jié)算依據(jù)。而所謂的不當?shù)美?，指的是沒有法律上或合同上的充分依據(jù)，使他人受損而自己獲得利益。依照經(jīng)中標備案的合同即白合同的約定結(jié)算工程價款，正是保護了依法中標，承包工程的當事人的合法權(quán)益。因此，本人認為《司法解釋》第21條規(guī)定是完全正確的，而且還是《司法解釋》為解決全國人大在《建筑法》執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)的四大問題之一的黑白合同問題的重要貢獻之一。 問題三十三：關(guān)于黑白合同問題,按照第21條之規(guī)定，在招投標后，雙方訂立施工合同并備案，雙方是否能夠修改中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，另外訂立補充協(xié)議？例如，改變原合同中的價款。如果能，是否還需要備案，如果不能是否違反合同法有關(guān)經(jīng)雙方協(xié)商同意，可以變更合同內(nèi)容的規(guī)定？其二，在以后履行合同過程中，施工量減少，雙方變更合同，減少價款，能否成立？答：這個問題相對《司法解釋》第21條規(guī)定來說，就提得很有水平。我認為，這一問題涉及到了一個關(guān)鍵的界限區(qū)別，即中標后改變合同的實質(zhì)性內(nèi)容與正常的合同變更的區(qū)別。這里涉及到兩條不同的法律規(guī)定，《招標投標法》第46條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！倍逗贤ā返?7條則規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！边@兩條規(guī)定的界限在于有沒有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同有關(guān)造價、工期或質(zhì)量約定作改變。至于合同履約過程中正常的變更，包括重大的設(shè)計變更或建筑面積等的變化，則完全可以通過簽訂補充協(xié)議或簽證來進行。《司法解釋》第19條明確規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。”我認為第19條規(guī)定完全可以作為這一提問的答案。從理論上說重大的涉及中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容的變更簽證，仍應(yīng)進行備案。至于變更簽證是否應(yīng)經(jīng)過備案，如何備案，目前并無行政管理規(guī)定，這有待建設(shè)主管部門的新規(guī)定。據(jù)悉建設(shè)部正在研究制定這一新規(guī)定。 問題三十四：《司法解釋》第26條規(guī)定實際施工人訴發(fā)包人，可追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為當事人，事實上已突破合同相對性的原則，目的在于保護農(nóng)民工權(quán)益。而實際施工人選擇起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人，為何不能追加發(fā)包人為當事人，這樣也同樣有利于保護農(nóng)民工權(quán)益。想聽聽你對此的理解。另外，實際施工人是否有非法經(jīng)營之嫌？答：我在前面的相關(guān)問題回答中已說過，我并不認為實際施工人可以直接訴發(fā)包人是突破了合同相對性原理，這里就不再贅述?，F(xiàn)在問的主要是既然實際施工人訴發(fā)包人，可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為案件當事人，那么，實際施工人訴轉(zhuǎn)包人或違法分包人，為什么不明確也可以追加發(fā)包人為案件當事人？我認為，由于實際施工人事實上處在工程款拖欠引起的債務(wù)鏈中的最低層，解決實際施工人或者說農(nóng)民工工資問題，涉及社會穩(wěn)定和農(nóng)民工切身利益問題，在法律上應(yīng)設(shè)計一種最簡捷的處理方法。通常情況下，實際施工人與直接發(fā)包勞務(wù)施工的轉(zhuǎn)包人或違法分包人會有書面合同，而與發(fā)包人則沒有書面合同，兩者的區(qū)別在于有沒有書面合同。而我在回答前面的類似問題已說明了發(fā)包人在拖欠工程價款前提下，實際施工人與發(fā)包人構(gòu)成的是事實上的合同關(guān)系，這就是為什么要在實際施工人僅起訴發(fā)包人時追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為案件當事人的原因和理由?！端痉ń忉尅返?6條規(guī)定對發(fā)包人是否應(yīng)承擔責任時明確界定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！眴栴}的關(guān)鍵并不在于實際施工人是否起訴發(fā)包人或法院是否追加發(fā)包人作為案件當事人，而在于發(fā)包人是否拖欠了工程價款。在實際施工人僅起訴發(fā)包人時不追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人，就難以查明發(fā)包人是否拖欠了工程價款。而如果實際施工人起訴的僅是轉(zhuǎn)包人或違法分包人，那么不論發(fā)包人是否拖欠了工程價款，轉(zhuǎn)包人或違法分包人均應(yīng)首先清償農(nóng)民工的工資，然后再向發(fā)包人追償，這樣的處理方式，也是方便了弱勢地位的農(nóng)民工，同時也有利于轉(zhuǎn)包人或違法分包人及時向發(fā)包人追索工程價款并盡快解決農(nóng)民工工資問題至于說實際施工人是否有非法經(jīng)營之嫌，似乎并不構(gòu)成一個問題，當然提問者也是順帶提到的。我認為實際施工人是因為存在著勞務(wù)關(guān)系，因此索要的僅是工資。工資包含在工程價款的直接費中；而作為工程承包或分包，要計算的是工程價款，工程價款包括直接費、間接費、稅金和利潤。比較一下，我認為實際施工人提供的勞務(wù)不存在非法經(jīng)營之嫌。 問題三十五：發(fā)包人最好通過何種途徑能很便捷地取得總包人轉(zhuǎn)包的證據(jù)?答：在很多承發(fā)包合同中都約定，如果承包人轉(zhuǎn)包工程，發(fā)包人有權(quán)單方解除合同，因此，發(fā)包人往往在合同履行過程中會關(guān)注承包人是否轉(zhuǎn)包了工程，同時會遇到的問題是難以搜集相關(guān)的證據(jù)。解決這個問題最簡捷的辦法是雙方在簽訂承發(fā)包合同時明確約定，承包人承包工程后對外簽訂的所有分包合同，包括工程分包和勞務(wù)分包均必須征得發(fā)包人的同意并將合同原件一份備案于發(fā)包人；否則即視為轉(zhuǎn)包。如是，發(fā)包人首先掌握了所有分包的原始證據(jù)，并可據(jù)此分析，承包人是否轉(zhuǎn)包了工程或者以勞務(wù)分包為名實施了工程轉(zhuǎn)包，至于這兩者的區(qū)別，我在前面也已經(jīng)分析過。
《司法解釋》在規(guī)定了實際施工人追索勞務(wù)報酬的選擇權(quán)的第26條規(guī)定的同時，也相應(yīng)規(guī)定了實際施工人和轉(zhuǎn)包人、違法分包人對發(fā)包人承擔連帶責任的情形。《司法解釋》第25條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！蔽艺J為，這就是發(fā)包人要求承包人提供所有各種分包合同原件的法定理由。 問題三十六：(1)執(zhí)行99版施工合同示范文本，請問中標通知書與中標概算的法律解釋順序是否以中標通知書為先？（2）對于工程承包范圍是勞務(wù)加輔材的合同，是否可認定為勞務(wù)合同？（3）如果簽證未按99示范合同文本規(guī)定時限做，直到竣工結(jié)算時才統(tǒng)一辦，是否應(yīng)予計算支付？答：這是圍繞99版施工合同示范文本提出的三個具體問題，提得很有水平。對于第一個問題，涉及到的是示范文本組成文件的解釋順序，也即如果組成合同的各個文件有矛盾，以哪一個文件為準。示范文本通用條款第2條是：“合同文件及解釋順序”，該條對合同文件組成及解釋順序是：“（1）本合同協(xié)議書；（2）中標通知書；（3）投標書及其附件；（4）本合同專用條款；（5）本合同通用條款；（6）標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；（7）圖紙；（8）工程量清單；（9）工程報價單或預(yù)算書?！焙贤M成文件中并不會與中標概算發(fā)生矛盾，因為中標概算在文件范圍中并無地位。如果提問實際指的是工程報價單或預(yù)算書之類的計價文件，則按此順序中標通知書的順序優(yōu)先于中標的設(shè)計計價文件。中標的設(shè)計概算是投標人投標的前提和依據(jù)，而一旦進入中標通知書中的計價方式已不再是投標或者說要約的內(nèi)容，而已經(jīng)成為承諾的內(nèi)容，顯然承諾的內(nèi)容效力高于要約的內(nèi)容。當初制定99版施工合同示范文本的解釋順序的安排，正是基于這樣的指導(dǎo)思想確定的。第二個問題涉及到一類比較特殊的勞務(wù)合同，即包工又包輔材的勞務(wù)合同。我前面講到過包工包料和包工不包料是工程分包和勞務(wù)分包兩者區(qū)別的關(guān)鍵。說到工程材料，以是否屬于工程主要材料來作區(qū)分，可分為主材和輔材。輔材一般指工程中的輔助用料，例如，綁扎鋼筋需要的鐵絲、釘子之類。輔材一般在工程材料費中約占10%左右，因此，輔材不決定工程用料的主要部分，這樣，包工包料實際上是指包工包主要材料，包工包輔料并不改變勞務(wù)合同的本質(zhì)特征，我認為：包工包輔料的合同，仍然屬于勞務(wù)合同的范疇。第三個問題涉及到99版示范文本中的簽證的期限性質(zhì)。在合同履行過程中未及時辦理簽證手續(xù)，在結(jié)算時能否事后主張，這不能一概而論，而要看99版示范文本中對每一項簽證手續(xù)期限的具體規(guī)定。在99版示范文本通用條款中共計60多項簽證對期限的規(guī)定是不相同的。主要區(qū)別是簽證過期是否視為已表示了一種意見。例如，通用條款有關(guān)26條“工程款支付”的第1款規(guī)定：“在確認計量結(jié)果后14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程款（進度款）。按約定時間發(fā)包人應(yīng)扣回的預(yù)付款，與工程款（進度款）同期結(jié)算。”：“發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。”這些條款對進度款的逾期支付沒有規(guī)定過期不可再追索，此時的時效應(yīng)適用普通時效，即如果當事人未在合同約定期限提出，可在兩年內(nèi)提出。：“發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內(nèi)不組織驗收，或驗收后14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可?！?，這就規(guī)定了過期如發(fā)包人未依合同約定組織驗收或提出修改意見，則視為發(fā)包人已通過竣工驗收，也就是發(fā)包人對竣工驗收的異議過期即視為沒有異議，期限過后異議則依約定不成立。 問題三十七：某總承包人將一項工程的二分之一（隧道工程）分包給其他單位，總承包人參加對該工程材料供應(yīng)，質(zhì)量、安全管理，火供品的供應(yīng)和管理，施工圖的提供，并有項目經(jīng)理，工程師，施工員，安全員等員工參加管理和與業(yè)主，監(jiān)理聯(lián)系。問：（1）是否構(gòu)成違法分包？（2）如果是，其非法所得指的是哪一部分？如何認定？答：首先，作為土木工程即不是房屋建筑的隧道工程如實施分包，同樣應(yīng)執(zhí)行我國《建筑法》。雖然《建筑法》第2條規(guī)定該法的調(diào)整對象是房屋建筑，但該法第81條明確規(guī)定：“本法關(guān)于施工許可、建筑施工企業(yè)資質(zhì)審查和建筑工程發(fā)包、承包、禁止轉(zhuǎn)包，以及建筑工程監(jiān)理、建筑工程安全和質(zhì)量管理的規(guī)定，適用于其他專業(yè)建筑工程的建筑活動，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！币虼耍淼拦こ痰姆职?，同樣應(yīng)執(zhí)行《建筑法》的相關(guān)規(guī)定。其次，根據(jù)提問所涉及的實際情況，總承包人既負責工程材料供應(yīng)，同時又有項目經(jīng)理及相關(guān)管理人員進行工程質(zhì)量、安全等方面的管理，根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條關(guān)于工程轉(zhuǎn)包和違法分包的相關(guān)規(guī)定，這種情況并不構(gòu)成違法分包。本案的分包方式屬于勞務(wù)分包，不屬于工程分包。至于違法分包中的總包單位的非法所得，是指總包不實施工程管理而獲得的利益，從法律層面分析，這部分非法所得實質(zhì)上是指非法轉(zhuǎn)讓從中獲利的所得，其認定的根據(jù)是看所得者是否有合法依據(jù)，沒有合法依據(jù)的所得屬于非法所得。我認為本案的實際情況不屬于非法轉(zhuǎn)包或者違法分包，因此，不存在要不要沒收非法所得的問題，也不存在非法所得的問題。 問題三十八：解釋中的“承包人”是否包括“勞務(wù)承包人”？答：《司法解釋》中的承包人是指建設(shè)建設(shè)施工合同中的施工單位，是承發(fā)包合同中針對建設(shè)單位作為發(fā)包人的合同相對方。而勞務(wù)承包人則有另外的名稱，在《司法解釋》第七條中明確，指“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人”，其與之對應(yīng)的合同當事人是指“總承包人、分包人”，簽訂的是“勞務(wù)分包合同”，因此勞務(wù)承包人是勞務(wù)分包單位，是勞務(wù)分包合同中針對總承包人、分包人作為總包人的合同相對方，因此，承包人與勞務(wù)承包人是兩類性質(zhì)不同的承包人，其關(guān)系并不是包括關(guān)系，而是兩類不同法律關(guān)系，沒有包括關(guān)系的當事人。 問題三十九：解釋中第二條的規(guī)定，解決了合同無效，但工程合格的價款支付問題，但是，工程在施工過程