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【正文】 當?shù)美袚徽嬲B帶責任，且應通過立法形 式固定為法定責任。在原告方某訴被告金地公司、六建公司、經(jīng)盛公司建設工程施工合 同糾紛一案中，富利公司作為轉包人，羅某作為違法分包人，其不用聘請或雇傭員工參 與具體管理與施工，將項目轉包或違法分包中實際受益，且主觀惡意明顯，不能排除惡 意串通的可能，在饒某跑路后，實際施工人主張工程款時，富利公司作為轉包人、羅某 作為違法分包人對實際施工人承擔連帶責任，其與饒某等主體之間工程價款糾紛另行相 互追償。 （四）掛靠關系中掛靠人與被掛靠人之間對外承擔民事責任性質及范圍 為了便于形象區(qū)分掛靠人與被掛靠人主體與責任性質的 界定，筆者引入實務案例進 行清晰表達。例如原告李某，被告鄭某一、鄭某二、鄭某三、河南路橋公司、佛山路橋 公司建設工程施工合同糾紛案一案一案 21?；景盖椋?2021 年 3 月 25 日，河南路橋公 司通過招投標的形式中標佛山市禪西大道二期工程。 2021 年 4 月 20 日，發(fā)包人佛山路 橋公司與河南路橋公司簽訂《禪西大道工程施工合同》將造價為 204971999 元工程發(fā)包 給河南路橋公司。 2021 年初，原告與涉案工程項目部聯(lián)系承包了土方挖掘施工工程，雙 方未簽訂書面協(xié)議。施工完成后，原告認為佛山路橋公司系發(fā)包人，河南路橋公司系承 包人，鄭某一系實際承包人，鄭某二系鄭某一配偶應對鄭某一涉案債務承擔連帶責任， 鄭某三系項目部工作人員且其在原告的《付款申請書》上簽名確認了工程款。故原告訴 請被告連帶支付拖欠工程款 元。訴訟中，佛山路橋公司認為其不是原告的合 同相對人不應擔責。河南高速公司陳述與鄭某一系掛靠關系，佛山路橋公司將工程進度 款 億雖轉至河南高速公司賬戶，但該賬戶實際為鄭某一控制與河南路橋公司無關。 問題提出：鄭某一與河南高速 公司系掛靠關系，對原告主張的工程款誰應當承擔支付責 任？鄭某一簽名的結算單能否作為雙方結算的憑據(jù)？ 掛靠經(jīng)營是當前建筑市場比較普遍的一種經(jīng)營方式，屬于建筑市場不規(guī)范操作的突 出表現(xiàn)之一。掛靠人與被掛靠人責任承擔，實務中有三種做法，其中一種認為由被掛靠 人承擔責任，然后被掛靠人再行向掛靠人追償，另一種認為由掛靠人直接承擔責任，被 21 佛山市禪城區(qū)人民法院（ 2021）佛城法民一初字第 469 號民事判決。 14 掛靠人無須擔責，第三種觀點認為由掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。筆者贊成第三種 觀點。被掛靠人為了追逐利益，違法同意他人借用其資質承包工程，掛靠人沒有相應施 工資質借用他人資質，可能導致工程質量存在隱患，掛靠人與被掛靠人均明知行為非法， 但為規(guī)避法律串通實施掛靠行為，對發(fā)包人隱瞞掛靠關系，實際施工人亦無法推知掛靠 人與被掛靠人之間的內部關系，掛靠人與被掛靠人均存在主觀過錯，客觀上規(guī)避了國家 關于建筑資質的強制性管理規(guī)定，故掛靠人與被掛靠人應承擔連帶責任，掛靠人與被掛 靠人內部可以參照合伙性質在對外承擔債務后根據(jù)雙方約定相互另行追償。 （五）以項目部名義對外簽訂的合同違約責任主體的確定 為了便于區(qū)分清晰表述不同主體與責任性質的界定，筆者引入實務案例進行清晰表 達。例如原告東莞防水公司，被告四建公司，被告新佛陳公司、第三人電白建筑公司建 設工程施工合同糾紛案一案一案 22。基本案情： 2021 年新佛陳公司與四建公司簽訂《 廣 東省建設工程施工合同》，將合同價款為 元的工程發(fā)包給四建公司。四建公 司與電白公司簽訂《專業(yè)分包工程合同》將上述工程整體轉包給電白公司，四建公司委 任林某為項目經(jīng)理，電白公司委派鄧某為現(xiàn)場管理代表，組建項目部。 2021 年 1 月 28 日原告與四建公司項目部簽訂《防水工程施工合同》。 2021 年 11 月 25 日，四建公司項 目部與原告進行了工程結算。訴訟中，新佛陳公司陳述已經(jīng)向四建公司支付完畢工程款。 四建公司陳述將工程整體轉包給電白公司，應由電白公司承擔本案債務。電白公司陳述 系他人借用其資質與四建公司簽訂的合同，自己并未實際承建上述工程，并認為與原告 簽訂合同的是四建公司項目部，且四建公司向原告亦轉賬支付過工程款，則應由四建公 司對原告承擔債務。問題提出：原告與項目部簽訂的施工合同，則本案債務其有權向誰 主張。 以項目部對外簽訂合同，由哪一方主體承擔責任，應區(qū)分不同情形。如果項目部屬 于承包人自己設立，其委托的項目經(jīng)理對外簽字或簽章構成表見代理，則相應責任由承 包人自行承擔。如項目部組成人員均不是承包 人委任的工作人員，則要區(qū)分不同情形予 以處理，可能存在以下情形，發(fā)包人與項目部負責人系轉包或違法分包關系、系合同轉 讓關系、系企業(yè)內部承包關系、掛靠關系等不同情形。如果項目部負責人與承包人構成 轉包或違法分包、掛靠關系，根據(jù)上文分析，則轉包人與項目部負責人、違法分包人與 22 佛山市禪城區(qū)人民法院（ 2021）佛城法民一初字第 43 號民事判決。 15 項目部負責人、掛靠人與被掛靠人之間承擔連帶責任。合同轉讓指合同當事人將合同的 權利與義務全部或部分轉讓給第三人。如果存在合法的合同轉讓關系，受讓人承擔合同 的權利與義務，轉讓人不再承擔合同權利與義務。企業(yè)內部承包是指企業(yè)作為發(fā)包人與 其內部職能部門、分支機構或職工個人之間為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的而達成的約定雙方權 利與義務的合同，內部承包屬于企業(yè)轉換經(jīng)營機制的一種較為普遍和有效的經(jīng)營方式， 如果項目部負責人與建筑公司系內部承包關系，僅需讓建筑公司承擔責任。因此以項目 部名義對外簽 訂合同時，要區(qū)分轉包、違法分包、掛靠、合同轉讓、公司內部承包等不 同情形承擔不同責任。 案例中，新佛陳公司將佛山東平路 6 號地塊項目工程發(fā)包給四建公司，亦實際將工 程款全部支付給四建公司。四建公司與電白建筑公司簽訂的《專業(yè)分包工程合同》約定 四建公司委派項目經(jīng)理，負責本工程與建設方或對外相關事宜進行交涉，電白建筑公司 不得就本工程對外掛牌。合同抬頭注明發(fā)包單位系四建公司佛山東平路 6 號地塊項目經(jīng) 理部，合同落款處加蓋四建公司工程項目部專用章，原告有合理信賴該簽章系代表四建 公司。同時，四建公司亦存在直接向原告支付 15 萬元工程款的事實存在。故綜合認定 涉案項目部系代表四建公司，相應權利義務應由四建公司負擔。因此，在以項目部名義 對外簽訂合同時，應結合發(fā)包人、承包人、實際施工人等民事主體相互之間的合同，綜 合認定項目部系代表哪一方主體對外簽訂合同，讓該民事主體承包責任后，其內部的轉 包、或分包關系讓其另案主張，避免當事人的訴累。 綜上，在分析承擔的責任性質與范圍時，應當區(qū)分不同情形。在合法的發(fā)包或分包 合同關系中，應堅持合同相對性原則，如發(fā)包人或分包人出現(xiàn)拖欠工程款，則實際施 工 人可以向發(fā)包人、分包人主張工程款，實際施工人依據(jù)代位權，在向上一手主張工程款 時一并在同一案中向發(fā)包人、分包人主張工程款，則屬于訴的合并，發(fā)包人、分包人只 是在欠付下一手的工程款范圍內承擔補充責任。在存在多個發(fā)包人的情況下，發(fā)包人系 聯(lián)建關系中，區(qū)分不同情形讓發(fā)包人承擔不同責任。在轉包、違法分包、掛靠等非法建 設工程施工合同中，轉包人、違法分包人、掛靠人、被掛靠人等應對實際施工人承擔連 帶責任。在以項目部對外簽訂合同時應區(qū)分不同情形承擔不同責任。 六、請求權與抗辯權在一訴中如何處理 由于實際施工人與發(fā)包 人不存在合同關系，司法解釋二十六條突破合同相對性讓發(fā) 16 包人對實際施工人主張的工程款承擔責任，則實際施工人的工程價款如何審查，發(fā)包人 對其合同相對人及承包人的關于工程質量等抗辯權能否行使或能否對抗實際施工人，如 果能對抗，則如何在一訴中如何一并處理。 （一）實際施工人工程價款的請求權 請求權系要求特定人為一定行為的權利。請求權依照其內容大概分為契約上的給付 請求權，返還請求權、損壞賠償請求權、補償及求償請求權、不作為請求權等。依據(jù)上 文關于責任性質與范圍的分析，實際施工人對工程價款的請求權屬于契約上給付請求權 或補償及求償請求權。實際施工人向合法發(fā)包或分包的發(fā)包人或分包人主張的工程價 款，則為補償或求償請求權。實際施工人向轉包人、違法分包人、掛靠人、被掛靠人等 民事主張主張工程價款，則為不當?shù)美颠€的請求權或侵權行為的損壞賠償請求權或基 于公平原則的補償請求權。 實際施工人單方結算憑據(jù)的法律效力 由于實際施工人與發(fā)包人之間不存在合同關系，且由于轉包或違法分包的存在，實 際施工人主張的工程價款如何審核是司法審判實務中的難點。如在引言案例中，原告與 富利公司沒有書面合同關系，羅某施工途中退出，如何認定原告主張的工程價款。通常 情況下，單方結算憑據(jù)不能作為工程款結算依據(jù)，實際承包人將單方結算作為核算憑據(jù)， 應滿足三個條件，合同明確約定發(fā)包人在約定期限內不提出異議，實際施工人將結算報 告或結算資料送達發(fā)包人，在約定時間內沒有做出答復。如何無法滿足上述條件，則實 際施工人單方結算憑據(jù)不能作為結算依據(jù)。 工程價款的認定標準 對于固定價款的認定，《建設工程價款結算暫行辦法》（財建 [2021]369 號）第八條 規(guī)定了固定總價和固定單價兩種方式。 23《建設工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（建 設部令第 107 號）第十二條規(guī)定了固定價、可調價、成本價酬金模式 24。在建設工程施 工合同中，雙方當事人可以約定固定價結算工程款。建設工程施工合同司法解釋第十六 23 《建設工程價款結算暫行辦法》（財建 [2021]369 號）第八條 “ 發(fā)、承包人在簽訂合同時對于工程價款的約定，可 選用下列一種約定方式：（一）固定總價。合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式。 （二）固定單價。雙方在合同中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內綜合單 價不再調增。風險范圍外的綜合單價調整方法，應當在合同中約定。 ??” 24 《建設工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（建設部令第 107 號）第十二條 “ 合同價可以采用以下方式：（一）固 定價。合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內不可調整。（二）可調價。合同總價或者單價在合同實施期內，根 據(jù)合同約定的辦法調整。（三）成本價酬金。 ” 17 條、第二十二條 25，規(guī)定了在約定固定價后如何進一步規(guī)范的細節(jié)問題。一般情況下， 約定固定總價或固定單價的，要嚴格按照雙方約定進行工程價款的結算，法院應尊重當 事人的意思自治，一方當事人另行主張按照定額結算工程價款，不能支持。在無約定固 定價時，雙方對工程造價達不成一致意見，則可以通過啟動鑒定程序對工程價款進行鑒 定評估。 工程施工變更下工程價款的認定 但在實際施工過程中，工程變更導致工程價款認定是審判實踐中的難點。工程變更 是指由于設計文件或技術規(guī)范改變及業(yè)主的需求變動，而在工程施工過程中對合同范圍 和內容的變更，又分為合意變更或發(fā)包人指示變更。工程變更后，對工程量的核實應由 當事人協(xié)商解決，如果不能協(xié)商一致，則須委托有審價資質的機構對工程造價進行審定。 雙 方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協(xié)議、會議紀要、工作聯(lián)系單、工程簽證 單、往來信函、會議記錄等書面憑證，可以作為工程量變更的依據(jù)。但哪些人在上述文 件上的簽字所產生的簽證單據(jù)可以作為認定工程量變更的依據(jù)亦是司法實踐中的難點， 一般情況下，法定代表人或雙方約定的授權人簽字具有法律效力，沒有明確約定的項目 經(jīng)理、現(xiàn)場負責人、監(jiān)理人員等簽字有其他證據(jù)予以佐證，一般也具有法律效力。 （二）發(fā)包人關于工程質量抗辯權 抗辯與反訴之區(qū)別 抗辯權是指為對抗對方的請求或否認對方的權利主張的權利，一般可以分為程序上 的抗辯權和實體上的抗辯權。發(fā)包人享有的實體上抗辯權包括以下內容，施工人應當按 照工程設計圖紙施工，如果施工人未按照圖紙施工，導致工程質量存在問題，則應當承 擔工程質量責任；施工人對工程質量問題負有返修義務，如果拒絕返修或改建，發(fā)包人 可以請求減少支付工程價款；對施工人造成的質量問題無法返修，發(fā)包人可以拒付工程 款等。發(fā)包人享有的程序上的抗辯權一般分為抗辯或反訴?？罐q是是指當事人針對另一 方當事人的訴請、事實、理由等提出已方的事實、理由。反訴是指向本訴的原告提出獨 立的反請求。在發(fā)包人對實際施工人提出的抗辯中，要區(qū)分抗辯與反訴。發(fā)包人以質量 25 建設工程施工合同司法解釋第十六條 “ 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程 價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以 參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。建設工程施工合 同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理。 ” 第二十二條 “ 當事人約定按 照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。 ” 18 等問題為由提出拒付或減付工程款，屬于抗辯。發(fā)包人以質量等問題為由提出支付違約 金或賠償金等屬于反訴。在實際施工人向發(fā)包人主張工程款時，基于訴訟便利，可以突 破合同相對性，讓發(fā)包人對沒有合同關系的實際施工人主張抗辯或反訴，屬于訴的合并。 上述發(fā)包人對承包人或施工人享有的抗辯權均可以對抗實際施工人。