【導(dǎo)讀】第一部分宏觀背景介紹。第二部分擔(dān)保機(jī)構(gòu)常見(jiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)分析。第三部分常見(jiàn)涉訴糾紛審判思路。第四部分熱點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題介紹。錢(qián)荒中的“等貸族”。中小企業(yè)“很受傷”。大家不難發(fā)現(xiàn)，投資擔(dān)保企業(yè)如雨后春筍，從大中城。井噴、火爆、搶灘。的行業(yè)，風(fēng)險(xiǎn)管理是擔(dān)保機(jī)構(gòu)的第一要?jiǎng)?wù)。尾付款如約償付擔(dān)保等履約擔(dān)保業(yè)務(wù)。產(chǎn)保全擔(dān)保、租賃合同擔(dān)保、其他合同擔(dān)保。中科智案件、“華鼎擔(dān)保騙貸案”、金邦、融。今天中國(guó)有什么行業(yè)還能獲得20%至50%的年度。江陰農(nóng)行行長(zhǎng)涉民間借貸攜2億舉家外逃?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)。民間借貸中介模式風(fēng)行出資方須注意規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。溫州第一家民間借貸登記服務(wù)中心4月開(kāi)業(yè)。包頭惠龍公司非法集資涉案資金約。上，且營(yíng)業(yè)收入2020萬(wàn)元及以上的為中型企業(yè)；法集資，防范區(qū)域性風(fēng)險(xiǎn)。第三方查證等方式，力求調(diào)查的全面性。，獨(dú)立履行職責(zé)。

　　

【正文】 先權(quán)的問(wèn)題 如何防范在建工程抵押的法律風(fēng)險(xiǎn) 在建工程抵押的定義 《 城市房地產(chǎn)抵押管理辦法 》 第 3條規(guī)定： 在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。 在建工程價(jià)款法定優(yōu)先權(quán)的問(wèn)題 建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)： 是指按照法律規(guī)定和建設(shè)工程合同約定 ,發(fā)包人于期限屆滿后仍不向承包人支付建設(shè)工程價(jià)款 ,承包人就得折價(jià)、拍賣(mài)、變賣(mài)建設(shè)工程所得的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 法律依據(jù) ? 合同法第 286條： 發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的 ,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的 ,除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外 ,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià) ,也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣(mài)。 建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。 法律依據(jù) ? 最高人民法院在 《 關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù) 》 中規(guī)定： 人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中 ，應(yīng)依照 《 合同法 》 第 286條的規(guī)定 ， 認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán) 優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán) 。 建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬 、 材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用 ， 不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失 。 該解釋對(duì)建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限做了限制 ， 規(guī)定了 行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月 ， 自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算 。 ? 建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)作為法定優(yōu)先權(quán)，不僅是由法律直接予以規(guī)定的，而且無(wú)須辦理登記手續(xù)，其受償額不屬公示信息，從而導(dǎo)致抵押權(quán)人對(duì)自己的風(fēng)險(xiǎn)無(wú)法預(yù)測(cè)和控制。 ? 從上述案例可以看出，在建工程抵押的主要法律風(fēng)險(xiǎn)來(lái)自在建工程價(jià)款法定優(yōu)先權(quán)。 如何防范 在建工程抵押的法律風(fēng)險(xiǎn) ? 關(guān)于 賦予擔(dān)保合同 強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書(shū)的問(wèn)題 公證能否賦予擔(dān)保合同強(qiáng)制執(zhí)行效力 具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書(shū)與 普通的公證書(shū)的區(qū)別 公證能否賦予擔(dān)保合同強(qiáng)制執(zhí)行效力 ?反對(duì)觀點(diǎn) ?支持觀點(diǎn) 《 最高人民法院司法部關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書(shū)執(zhí)行有關(guān)問(wèn)題的聯(lián)合通知 》 規(guī)定公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書(shū)應(yīng)當(dāng)具備以下條件： （一）債權(quán)文書(shū)具有給付貨幣、物品、有價(jià)證券的內(nèi)容； （二）債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對(duì)債權(quán)文書(shū)有關(guān)給付內(nèi)容無(wú)疑義； （三）債權(quán)文書(shū)中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時(shí)，債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行的承諾。 公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書(shū)的范圍為： （一）借款合同、借用合同、無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同； （二）賒欠貨物的債權(quán)文書(shū)； （三）各種借據(jù)、欠單； （四）還款（物）協(xié)議； （五）以給付贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、學(xué)費(fèi)、賠（補(bǔ)）償金為內(nèi)容的協(xié)議； （六）符合賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書(shū)。 其實(shí)，該問(wèn)題很大程度上不是一個(gè)法律問(wèn)題，而是實(shí)踐中公證機(jī)構(gòu)與法院的溝通協(xié)調(diào)問(wèn)題。 自 《 物權(quán)法 》 頒布以來(lái)，已經(jīng)趨向于可以對(duì)擔(dān)保合同賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。 具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書(shū) 與普通的公證書(shū)的區(qū)別 公證對(duì)象的范圍不同 具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書(shū)所依據(jù)的合同等必須有債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的承諾 具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書(shū)給付內(nèi)容必須明確 ? 落實(shí)反擔(dān)保措施時(shí) 無(wú)法辦理抵押或者質(zhì)押登記時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)控制 由于抵押物（質(zhì)押物）或其他原因，在落實(shí)反擔(dān)保措施時(shí)常常遇到無(wú)法辦理抵押（質(zhì)押）登記手續(xù)的情形，以至于債權(quán)人無(wú)法享有優(yōu)先受償權(quán)，會(huì)大幅的增加擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)。 控制風(fēng)險(xiǎn)的辦法： 多方參與、相互約束的機(jī)制 多方參與、相互約束機(jī)制 是指?jìng)鶛?quán)人、抵押人（質(zhì)押人）與抵押（質(zhì)押）物相關(guān)的主體簽訂合同，對(duì)相關(guān)權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任進(jìn)行約定，以多方參與、相互約束達(dá)到控制擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的目的。 這種解決機(jī)制的應(yīng)用范圍還可以擴(kuò)大到 :已經(jīng)設(shè)立租賃權(quán)的抵押物（與承租人簽訂三方協(xié)議）、在建工程抵押（與承包人簽訂三方協(xié)議），履約保證金質(zhì)押、應(yīng)收賬款質(zhì)押等領(lǐng)域。 ? 因政策原因，抵（質(zhì)）押物不能抵（質(zhì)）押登記于擔(dān)保公司名下為控制風(fēng)險(xiǎn)而抵（質(zhì)）押于貸款銀行時(shí)，如何保證擔(dān)保公司的優(yōu)先受償權(quán)？ ? 思考： ? 在擔(dān)保項(xiàng)目中，貸款人到期未還款，又存在抵押物抵押登記于貸款銀行時(shí)，擔(dān)保公司能否與貸款銀行協(xié)商，采用轉(zhuǎn)讓債權(quán)的方式達(dá)到擔(dān)保公司獲得轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)又變相代償?shù)哪康模? 抵押權(quán)的設(shè)立 “ 房隨地走 ” 、 “ 地隨房走 ” 原則 “ 一物二抵 ” 的處理原則： 先登記優(yōu)于后登記、已登記優(yōu)于未登記、未登記 按照同一順序處理 土地上新增建筑物不屬于抵押物原則 （七）不動(dòng)產(chǎn)抵押登記注意事項(xiàng) 《 物權(quán)法 》 A182 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未按照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押 《 物權(quán)法 》 A183 鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。 《 物權(quán)法 》 A199 同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣(mài)、變賣(mài)抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款依照下列規(guī)定清償： （一）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清 （二）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償； （三）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。 《 物權(quán)法 》 A200 建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。 《 最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押房屋的規(guī)定 》 法釋 [2020]14號(hào) 抵押 —— 被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬 居住 的房屋： 1） 6個(gè)月寬限期 2）強(qiáng)制遷出時(shí)，被執(zhí)行人無(wú)法自行解決居住問(wèn)題的，經(jīng)人民法院審查屬實(shí)，可以由申請(qǐng)執(zhí)行人為被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬提供臨時(shí)住房； 3） 被執(zhí)行人屬于低保對(duì)象且無(wú)法自行解決居住問(wèn)題的，人民法院不應(yīng)強(qiáng)制遷出； —— 意味著終止執(zhí)行。 （八）住宅抵押特殊處理原則 有限責(zé)任公司 —— 提供質(zhì)押擔(dān)保，質(zhì)權(quán)人應(yīng)要求債務(wù)人及公司提供公司股東同意以相關(guān)股權(quán)設(shè)定質(zhì)押擔(dān)保的股東會(huì)決議，避免因股權(quán)質(zhì)押違反公司法關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定而無(wú)效。 股份有限公司 —— 參照有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，注意轉(zhuǎn)讓限制性規(guī)定。 以上市公司國(guó)有股權(quán)質(zhì)押特殊規(guī)定 —— 上市公司國(guó)有股東授權(quán)代表單位持有的國(guó)有股只限于為本單位及其全資或控股子公司提供質(zhì)押，國(guó)有股東授權(quán)代表單位用于質(zhì)押的國(guó)有股數(shù)量不得超過(guò)其所持該上市公司國(guó)有股總額的 50％ 外商投資企業(yè) —— 根據(jù)企業(yè)性質(zhì)而定。（ 應(yīng)按不同的公司性質(zhì)注意擬出質(zhì)股權(quán)（份）是否違反前述限制性規(guī)定外，還應(yīng)遵守《關(guān)于外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》： 1）外商投資企業(yè)的投資者以其擁有的股權(quán)（份）設(shè)立質(zhì)押，必須經(jīng)其他各方投資者同意。不同意的股東即使不購(gòu)買(mǎi)，也不能視為同意出質(zhì)。 2）投資者用于出質(zhì)的股權(quán)（份）必須是已經(jīng)實(shí)際繳付出資的。 3）投資者不得將其股權(quán)質(zhì)押給本企業(yè)。 ） （九）股權(quán)質(zhì)押注意事項(xiàng) 股東會(huì)或董事會(huì)： 決定公司擔(dān)保事項(xiàng) 實(shí)行回避制 銀行對(duì)決議的形式負(fù)有審查義務(wù) 總結(jié)：需要改變審貸觀念，提高注意義務(wù)，先審查公司章程。公司章程地位提高； 上市公司擔(dān)保： 擔(dān)保金額超過(guò)公司資產(chǎn)總額 30％需股東大會(huì)決議 索要資產(chǎn)負(fù)債表 查詢上市公司信息披露資料 （十）公司提供擔(dān)保注意事項(xiàng) ? （十一）企業(yè)拆借的法律規(guī)制及合法化途徑？ ? （十二）委托理財(cái)與非法集資的區(qū)別是什么？擔(dān)保公司變相借貸是否合法，如何規(guī)避？ ? （十三）擔(dān)保公司在工商注冊(cè)時(shí)經(jīng)營(yíng)范圍中能否包括“理財(cái)”這一項(xiàng)，是否有法律依據(jù)？ ? （十四）擔(dān)保公司能否為民眾提供理財(cái)咨詢？ ? （十五）夫或妻乙方登記財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，在設(shè)定抵押時(shí)是否需經(jīng)夫妻雙方共同同意？ ? （十六）“過(guò)橋借款”業(yè)務(wù)是否合法，如何應(yīng)對(duì)？ ? （十七）擔(dān)保公司借錢(qián)給個(gè)人是否有效？司法實(shí)踐中如何處理？ ? （十八）民間借貸利率最高不得高于銀行同期利率的 4倍，請(qǐng)問(wèn)“銀行同期利率”是同期貸款利率還是存款利率？如果是“同期貸款利率”，是“基準(zhǔn)利率”的 4倍還是“上浮利率”的 4倍？ ? （十九）如違約金與利息的總額已經(jīng)超過(guò)關(guān)于四倍利率的規(guī)定，法院如何處理 ? ? （二十）如果企業(yè)之間的拆借被認(rèn)定為無(wú)效，那作為從合同的抵押合同是否必然無(wú)效 ? ? （二十一） 《 物權(quán)法 》 規(guī)定實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式是否意味著可以直接就抵押權(quán)的行使向法院提出申請(qǐng)而無(wú)需經(jīng)過(guò)訴訟程序？ ? （二十二）能否在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)條件成就前就提前約定好抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式？效力如何？ ? （二十三）能否以法院查封的方式代替抵押？風(fēng)險(xiǎn)何在？ ? （二十四）不辦理房屋抵押登記，通過(guò)辦理房屋買(mǎi)賣(mài)授權(quán)公證的方式能否保障債權(quán)的安全？ ? （二十五）抵押人只有一套住房能否強(qiáng)制執(zhí)行？ ? （二十六）人保與物保并存時(shí)的處理原則。 ? （二十七）地隨房走或者房隨地走對(duì)行使抵押權(quán)的影響？ ? （二十八）擔(dān)保公司能否為民間借貸提供擔(dān)保？法律依據(jù)何在？ ? （二十九）土地使用權(quán)抵押在司法實(shí)踐中的疑難問(wèn)題。 ? （三十）擔(dān)保公司能否從事民間借貸中介？民間借貸中介經(jīng)營(yíng)中的法律模糊空間及發(fā)展趨勢(shì)？ ? （三十一）民間借貸糾紛中現(xiàn)金交付事實(shí)的審查與認(rèn)定。 案例討論 ? 某醫(yī)藥貿(mào)易公司 A,經(jīng)調(diào)查，情況如下： ? 成立于 2020年，注冊(cè)資本 50萬(wàn)元，一人有限責(zé)任公司，股東、法定代表人周紅。公司員工 15人。公司有 2輛轎車(chē)（價(jià)值共 33萬(wàn)元），辦公場(chǎng)所為租賃，周紅名下有一套房產(chǎn)（價(jià)值 40萬(wàn)元）。 ? 應(yīng)收賬款 100萬(wàn)元（市第一人民醫(yī)院、第三人民醫(yī)院的應(yīng)收賬款，此應(yīng)收款穩(wěn)定在 90萬(wàn)元到 100萬(wàn)元之間，賬齡在 2個(gè)月以內(nèi)，沒(méi)有出現(xiàn)逾期未收情況）； ? 公司年銷售收入 1600萬(wàn)元，凈利潤(rùn) 220萬(wàn)。 ? 企業(yè)擬與市中心醫(yī)院簽訂醫(yī)療器械供應(yīng)合同，采購(gòu)大型檢測(cè)儀，需要貸款 200萬(wàn)元。 ? A貿(mào)易公司向 B擔(dān)保公司申請(qǐng)為該筆借款提供擔(dān)保。經(jīng)調(diào)查審核， B擔(dān)保公司同意擔(dān)保，擔(dān)保金額 200萬(wàn)元，擔(dān)保期限 1年，反擔(dān)保方案設(shè)計(jì)如下： ? A貿(mào)易公司法人代表周紅提供反擔(dān)保保證； ? 提供周紅名下一套房產(chǎn)抵押，辦理抵押登記（價(jià)值 40萬(wàn)元）； ? 提供企業(yè)名下兩輛小汽車(chē)（價(jià)值共 33萬(wàn)元）抵押，簽訂抵押合同。 ? 提供 A公司 100%股權(quán)質(zhì)押； ? 專款專用，要求該企業(yè)將主要結(jié)算賬戶開(kāi)在我司指定銀行，并且該賬戶確定為唯一回款賬戶，簽訂保理業(yè)務(wù)協(xié)議，配合銀行按照保理業(yè)務(wù)流程辦理各項(xiàng)業(yè)務(wù)。定期調(diào)查該企業(yè)下游客戶經(jīng)營(yíng)情況、該企業(yè)合同執(zhí)行情況，確保當(dāng)期貨款回籠及時(shí)。 保后監(jiān)管情況 ? 銀行通過(guò)審批，同意給予該企業(yè)授信額度 200萬(wàn)元，可循環(huán)使用，額度有效期限為 12個(gè)月，從 2020年 9月 29日起至 2020年 9月 29日止。每筆借款期限最長(zhǎng)不超過(guò)六個(gè)月。分三次放款， 2020年 9月 10日放款 70萬(wàn)元、 9月 23日放款 30萬(wàn)元、 11月 16日放款 100萬(wàn)元。 ? 2020年 02月 22日， B擔(dān)保公司進(jìn)行首次保后監(jiān)管。 A貿(mào)易公司經(jīng)營(yíng)正常，按時(shí)還本付息 (清償了部分貸款并又重新貸出相等金額的款項(xiàng) ) ? 2020年 6月，進(jìn)行第二次保后監(jiān)管。經(jīng)項(xiàng)目經(jīng)理保后檢查得知， A公司最近三個(gè)月的總營(yíng)業(yè)額僅為 200萬(wàn)元。 A公司與市中心醫(yī)院的簽約未成功，將貸款資金在 C縣里開(kāi)了 3間藥店，但由于 C縣藥店繁多，競(jìng)爭(zhēng)激烈，生意冷清。 ? 另外，由于 A貿(mào)易公司現(xiàn)有的兩個(gè)大客戶市第一人民醫(yī)院、第三人民醫(yī)院更換了相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，合同期滿后未能成功續(xù)約，被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手簽約。 ? 至此， A公司盈利能力下降，存在到期不能償還貸款的風(fēng)險(xiǎn)。 風(fēng)險(xiǎn)處置 ? A貿(mào)易公司向 B擔(dān)保公司尋求幫助， B擔(dān)保公司介紹楊某給 A貿(mào)易公司借款 100萬(wàn)元， A公司還款后銀行重新放款 ,A貿(mào)易公