【導(dǎo)讀】第一部分宏觀背景介紹。第二部分擔(dān)保機(jī)構(gòu)常見法律風(fēng)險分析。第三部分常見涉訴糾紛審判思路。第四部分熱點、難點問題介紹。錢荒中的“等貸族”。中小企業(yè)“很受傷”。大家不難發(fā)現(xiàn)，投資擔(dān)保企業(yè)如雨后春筍，從大中城。井噴、火爆、搶灘。的行業(yè)，風(fēng)險管理是擔(dān)保機(jī)構(gòu)的第一要務(wù)。尾付款如約償付擔(dān)保等履約擔(dān)保業(yè)務(wù)。產(chǎn)保全擔(dān)保、租賃合同擔(dān)保、其他合同擔(dān)保。中科智案件、“華鼎擔(dān)保騙貸案”、金邦、融。今天中國有什么行業(yè)還能獲得20%至50%的年度。江陰農(nóng)行行長涉民間借貸攜2億舉家外逃?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)。民間借貸中介模式風(fēng)行出資方須注意規(guī)避風(fēng)險。溫州第一家民間借貸登記服務(wù)中心4月開業(yè)。包頭惠龍公司非法集資涉案資金約。上，且營業(yè)收入2020萬元及以上的為中型企業(yè)；法集資，防范區(qū)域性風(fēng)險。第三方查證等方式，力求調(diào)查的全面性。，獨立履行職責(zé)。

　　

【正文】 先權(quán)的問題 如何防范在建工程抵押的法律風(fēng)險 在建工程抵押的定義 《 城市房地產(chǎn)抵押管理辦法 》 第 3條規(guī)定： 在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。 在建工程價款法定優(yōu)先權(quán)的問題 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)： 是指按照法律規(guī)定和建設(shè)工程合同約定 ,發(fā)包人于期限屆滿后仍不向承包人支付建設(shè)工程價款 ,承包人就得折價、拍賣、變賣建設(shè)工程所得的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 法律依據(jù) ? 合同法第 286條： 發(fā)包人未按照約定支付價款的 ,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的 ,除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外 ,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價 ,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。 建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。 法律依據(jù) ? 最高人民法院在 《 關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù) 》 中規(guī)定： 人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中 ，應(yīng)依照 《 合同法 》 第 286條的規(guī)定 ， 認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán) 優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán) 。 建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬 、 材料款等實際支出的費用 ， 不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失 。 該解釋對建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限做了限制 ， 規(guī)定了 行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月 ， 自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算 。 ? 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為法定優(yōu)先權(quán)，不僅是由法律直接予以規(guī)定的，而且無須辦理登記手續(xù)，其受償額不屬公示信息，從而導(dǎo)致抵押權(quán)人對自己的風(fēng)險無法預(yù)測和控制。 ? 從上述案例可以看出，在建工程抵押的主要法律風(fēng)險來自在建工程價款法定優(yōu)先權(quán)。 如何防范 在建工程抵押的法律風(fēng)險 ? 關(guān)于 賦予擔(dān)保合同 強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書的問題 公證能否賦予擔(dān)保合同強(qiáng)制執(zhí)行效力 具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書與 普通的公證書的區(qū)別 公證能否賦予擔(dān)保合同強(qiáng)制執(zhí)行效力 ?反對觀點 ?支持觀點 《 最高人民法院司法部關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知 》 規(guī)定公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具備以下條件： （一）債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容； （二）債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義； （三）債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行的承諾。 公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍為： （一）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同； （二）賒欠貨物的債權(quán)文書； （三）各種借據(jù)、欠單； （四）還款（物）協(xié)議； （五）以給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、學(xué)費、賠（補(bǔ)）償金為內(nèi)容的協(xié)議； （六）符合賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。 其實，該問題很大程度上不是一個法律問題，而是實踐中公證機(jī)構(gòu)與法院的溝通協(xié)調(diào)問題。 自 《 物權(quán)法 》 頒布以來，已經(jīng)趨向于可以對擔(dān)保合同賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。 具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書 與普通的公證書的區(qū)別 公證對象的范圍不同 具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書所依據(jù)的合同等必須有債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的承諾 具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書給付內(nèi)容必須明確 ? 落實反擔(dān)保措施時 無法辦理抵押或者質(zhì)押登記時的風(fēng)險控制 由于抵押物（質(zhì)押物）或其他原因，在落實反擔(dān)保措施時常常遇到無法辦理抵押（質(zhì)押）登記手續(xù)的情形，以至于債權(quán)人無法享有優(yōu)先受償權(quán)，會大幅的增加擔(dān)保的風(fēng)險。 控制風(fēng)險的辦法： 多方參與、相互約束的機(jī)制 多方參與、相互約束機(jī)制 是指債權(quán)人、抵押人（質(zhì)押人）與抵押（質(zhì)押）物相關(guān)的主體簽訂合同，對相關(guān)權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任進(jìn)行約定，以多方參與、相互約束達(dá)到控制擔(dān)保風(fēng)險的目的。 這種解決機(jī)制的應(yīng)用范圍還可以擴(kuò)大到 :已經(jīng)設(shè)立租賃權(quán)的抵押物（與承租人簽訂三方協(xié)議）、在建工程抵押（與承包人簽訂三方協(xié)議），履約保證金質(zhì)押、應(yīng)收賬款質(zhì)押等領(lǐng)域。 ? 因政策原因，抵（質(zhì)）押物不能抵（質(zhì)）押登記于擔(dān)保公司名下為控制風(fēng)險而抵（質(zhì)）押于貸款銀行時，如何保證擔(dān)保公司的優(yōu)先受償權(quán)？ ? 思考： ? 在擔(dān)保項目中，貸款人到期未還款，又存在抵押物抵押登記于貸款銀行時，擔(dān)保公司能否與貸款銀行協(xié)商，采用轉(zhuǎn)讓債權(quán)的方式達(dá)到擔(dān)保公司獲得轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)又變相代償?shù)哪康模? 抵押權(quán)的設(shè)立 “ 房隨地走 ” 、 “ 地隨房走 ” 原則 “ 一物二抵 ” 的處理原則： 先登記優(yōu)于后登記、已登記優(yōu)于未登記、未登記 按照同一順序處理 土地上新增建筑物不屬于抵押物原則 （七）不動產(chǎn)抵押登記注意事項 《 物權(quán)法 》 A182 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未按照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押 《 物權(quán)法 》 A183 鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。 《 物權(quán)法 》 A199 同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償： （一）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清 （二）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償； （三）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。 《 物權(quán)法 》 A200 建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。 《 最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押房屋的規(guī)定 》 法釋 [2020]14號 抵押 —— 被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬 居住 的房屋： 1） 6個月寬限期 2）強(qiáng)制遷出時，被執(zhí)行人無法自行解決居住問題的，經(jīng)人民法院審查屬實，可以由申請執(zhí)行人為被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬提供臨時住房； 3） 被執(zhí)行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應(yīng)強(qiáng)制遷出； —— 意味著終止執(zhí)行。 （八）住宅抵押特殊處理原則 有限責(zé)任公司 —— 提供質(zhì)押擔(dān)保，質(zhì)權(quán)人應(yīng)要求債務(wù)人及公司提供公司股東同意以相關(guān)股權(quán)設(shè)定質(zhì)押擔(dān)保的股東會決議，避免因股權(quán)質(zhì)押違反公司法關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定而無效。 股份有限公司 —— 參照有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，注意轉(zhuǎn)讓限制性規(guī)定。 以上市公司國有股權(quán)質(zhì)押特殊規(guī)定 —— 上市公司國有股東授權(quán)代表單位持有的國有股只限于為本單位及其全資或控股子公司提供質(zhì)押，國有股東授權(quán)代表單位用于質(zhì)押的國有股數(shù)量不得超過其所持該上市公司國有股總額的 50％ 外商投資企業(yè) —— 根據(jù)企業(yè)性質(zhì)而定。（ 應(yīng)按不同的公司性質(zhì)注意擬出質(zhì)股權(quán)（份）是否違反前述限制性規(guī)定外，還應(yīng)遵守《關(guān)于外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》： 1）外商投資企業(yè)的投資者以其擁有的股權(quán)（份）設(shè)立質(zhì)押，必須經(jīng)其他各方投資者同意。不同意的股東即使不購買，也不能視為同意出質(zhì)。 2）投資者用于出質(zhì)的股權(quán)（份）必須是已經(jīng)實際繳付出資的。 3）投資者不得將其股權(quán)質(zhì)押給本企業(yè)。 ） （九）股權(quán)質(zhì)押注意事項 股東會或董事會： 決定公司擔(dān)保事項 實行回避制 銀行對決議的形式負(fù)有審查義務(wù) 總結(jié)：需要改變審貸觀念，提高注意義務(wù)，先審查公司章程。公司章程地位提高； 上市公司擔(dān)保： 擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額 30％需股東大會決議 索要資產(chǎn)負(fù)債表 查詢上市公司信息披露資料 （十）公司提供擔(dān)保注意事項 ? （十一）企業(yè)拆借的法律規(guī)制及合法化途徑？ ? （十二）委托理財與非法集資的區(qū)別是什么？擔(dān)保公司變相借貸是否合法，如何規(guī)避？ ? （十三）擔(dān)保公司在工商注冊時經(jīng)營范圍中能否包括“理財”這一項，是否有法律依據(jù)？ ? （十四）擔(dān)保公司能否為民眾提供理財咨詢？ ? （十五）夫或妻乙方登記財產(chǎn)所有權(quán)，在設(shè)定抵押時是否需經(jīng)夫妻雙方共同同意？ ? （十六）“過橋借款”業(yè)務(wù)是否合法，如何應(yīng)對？ ? （十七）擔(dān)保公司借錢給個人是否有效？司法實踐中如何處理？ ? （十八）民間借貸利率最高不得高于銀行同期利率的 4倍，請問“銀行同期利率”是同期貸款利率還是存款利率？如果是“同期貸款利率”，是“基準(zhǔn)利率”的 4倍還是“上浮利率”的 4倍？ ? （十九）如違約金與利息的總額已經(jīng)超過關(guān)于四倍利率的規(guī)定，法院如何處理 ? ? （二十）如果企業(yè)之間的拆借被認(rèn)定為無效，那作為從合同的抵押合同是否必然無效 ? ? （二十一） 《 物權(quán)法 》 規(guī)定實現(xiàn)抵押權(quán)的方式是否意味著可以直接就抵押權(quán)的行使向法院提出申請而無需經(jīng)過訴訟程序？ ? （二十二）能否在抵押權(quán)實現(xiàn)條件成就前就提前約定好抵押權(quán)的實現(xiàn)方式？效力如何？ ? （二十三）能否以法院查封的方式代替抵押？風(fēng)險何在？ ? （二十四）不辦理房屋抵押登記，通過辦理房屋買賣授權(quán)公證的方式能否保障債權(quán)的安全？ ? （二十五）抵押人只有一套住房能否強(qiáng)制執(zhí)行？ ? （二十六）人保與物保并存時的處理原則。 ? （二十七）地隨房走或者房隨地走對行使抵押權(quán)的影響？ ? （二十八）擔(dān)保公司能否為民間借貸提供擔(dān)保？法律依據(jù)何在？ ? （二十九）土地使用權(quán)抵押在司法實踐中的疑難問題。 ? （三十）擔(dān)保公司能否從事民間借貸中介？民間借貸中介經(jīng)營中的法律模糊空間及發(fā)展趨勢？ ? （三十一）民間借貸糾紛中現(xiàn)金交付事實的審查與認(rèn)定。 案例討論 ? 某醫(yī)藥貿(mào)易公司 A,經(jīng)調(diào)查，情況如下： ? 成立于 2020年，注冊資本 50萬元，一人有限責(zé)任公司，股東、法定代表人周紅。公司員工 15人。公司有 2輛轎車（價值共 33萬元），辦公場所為租賃，周紅名下有一套房產(chǎn)（價值 40萬元）。 ? 應(yīng)收賬款 100萬元（市第一人民醫(yī)院、第三人民醫(yī)院的應(yīng)收賬款，此應(yīng)收款穩(wěn)定在 90萬元到 100萬元之間，賬齡在 2個月以內(nèi)，沒有出現(xiàn)逾期未收情況）； ? 公司年銷售收入 1600萬元，凈利潤 220萬。 ? 企業(yè)擬與市中心醫(yī)院簽訂醫(yī)療器械供應(yīng)合同，采購大型檢測儀，需要貸款 200萬元。 ? A貿(mào)易公司向 B擔(dān)保公司申請為該筆借款提供擔(dān)保。經(jīng)調(diào)查審核， B擔(dān)保公司同意擔(dān)保，擔(dān)保金額 200萬元，擔(dān)保期限 1年，反擔(dān)保方案設(shè)計如下： ? A貿(mào)易公司法人代表周紅提供反擔(dān)保保證； ? 提供周紅名下一套房產(chǎn)抵押，辦理抵押登記（價值 40萬元）； ? 提供企業(yè)名下兩輛小汽車（價值共 33萬元）抵押，簽訂抵押合同。 ? 提供 A公司 100%股權(quán)質(zhì)押； ? 專款專用，要求該企業(yè)將主要結(jié)算賬戶開在我司指定銀行，并且該賬戶確定為唯一回款賬戶，簽訂保理業(yè)務(wù)協(xié)議，配合銀行按照保理業(yè)務(wù)流程辦理各項業(yè)務(wù)。定期調(diào)查該企業(yè)下游客戶經(jīng)營情況、該企業(yè)合同執(zhí)行情況，確保當(dāng)期貨款回籠及時。 保后監(jiān)管情況 ? 銀行通過審批，同意給予該企業(yè)授信額度 200萬元，可循環(huán)使用，額度有效期限為 12個月，從 2020年 9月 29日起至 2020年 9月 29日止。每筆借款期限最長不超過六個月。分三次放款， 2020年 9月 10日放款 70萬元、 9月 23日放款 30萬元、 11月 16日放款 100萬元。 ? 2020年 02月 22日， B擔(dān)保公司進(jìn)行首次保后監(jiān)管。 A貿(mào)易公司經(jīng)營正常，按時還本付息 (清償了部分貸款并又重新貸出相等金額的款項 ) ? 2020年 6月，進(jìn)行第二次保后監(jiān)管。經(jīng)項目經(jīng)理保后檢查得知， A公司最近三個月的總營業(yè)額僅為 200萬元。 A公司與市中心醫(yī)院的簽約未成功，將貸款資金在 C縣里開了 3間藥店，但由于 C縣藥店繁多，競爭激烈，生意冷清。 ? 另外，由于 A貿(mào)易公司現(xiàn)有的兩個大客戶市第一人民醫(yī)院、第三人民醫(yī)院更換了相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，合同期滿后未能成功續(xù)約，被競爭對手簽約。 ? 至此， A公司盈利能力下降，存在到期不能償還貸款的風(fēng)險。 風(fēng)險處置 ? A貿(mào)易公司向 B擔(dān)保公司尋求幫助， B擔(dān)保公司介紹楊某給 A貿(mào)易公司借款 100萬元， A公司還款后銀行重新放款 ,A貿(mào)易公