【正文】 五、 “錢荒”之下警惕非法集資 ? 吳英案； ? 黑龍江省海林市福祿珠寶飾品經(jīng)銷有限責(zé)任公司 (以下簡(jiǎn)稱福祿珠寶公司 )集資詐騙一案”； ? “大圣科技非法集資案”； ? 武漢“雅琪”非法集資案； ? 包頭惠龍公司非法集資涉案資金約 元 。 中小企業(yè) ? 從業(yè)人員 1000人以下或營(yíng)業(yè)收入 40000萬(wàn)元以下的為中小微型企業(yè)。近年來(lái)的出口總額中，有 60%以上是中小企業(yè)提供的。 收集和核實(shí)申請(qǐng)擔(dān)保企業(yè)的書面資料（在核實(shí)復(fù)印件后應(yīng)加蓋核對(duì)章），對(duì)資料的完備性、真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)。 根據(jù)調(diào)查的客觀事實(shí)，在盡職調(diào)查報(bào)告中全面披露企業(yè)資信狀況，對(duì)主要及異常問(wèn)題要重點(diǎn)闡述，并附上可靠的書面資料進(jìn)行佐證。 企業(yè)提出的業(yè)務(wù)要求和條件是否與我司規(guī)定的差距較大。 ? 項(xiàng)目初審應(yīng)掌握的三要素 ： ? a：了解企業(yè)擔(dān)保 貸款用途 。 擔(dān)保申請(qǐng)人的基本情況主要是指那些反映擔(dān)保申請(qǐng)人的基本面的相關(guān)信息，主要包括： ? 擔(dān)保申請(qǐng)人經(jīng)營(yíng)發(fā)展歷程的情況 ? 擔(dān)保申請(qǐng)人（公司、下同）的設(shè)立情況 ? 擔(dān)保申請(qǐng)人的股東情況 ? 擔(dān)保申請(qǐng)人的組織結(jié)構(gòu)情況 ? 擔(dān)保申請(qǐng)人的規(guī)模情況 ? 擔(dān)保申請(qǐng)人的內(nèi)部控制情況 ? 擔(dān)保申請(qǐng)人的企業(yè)性質(zhì)等 擔(dān)保申請(qǐng)人的基本情況主要包含以下風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)： ? 擔(dān)保申請(qǐng)人缺乏基本的行業(yè)經(jīng)營(yíng)經(jīng)驗(yàn)以及存在主業(yè)不突出的風(fēng)險(xiǎn)； ? 擔(dān)保申請(qǐng)人在設(shè)立環(huán)節(jié)存在瑕疵，其實(shí)收資本以及其他凈資產(chǎn)存在嚴(yán)重不實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)； ? 擔(dān)保申請(qǐng)人存在股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理的風(fēng)險(xiǎn)； ? 擔(dān)保申請(qǐng)人在組織結(jié)構(gòu)方面存在不完善的風(fēng)險(xiǎn)； ? 擔(dān)保申請(qǐng)人的經(jīng)營(yíng)規(guī)模明顯偏小，不具備基本的抗風(fēng)險(xiǎn)能力； ? 擔(dān)保申請(qǐng)人基本的內(nèi)部控制制度缺失，存在易于產(chǎn)生各種舞弊的風(fēng)險(xiǎn)； ? 擔(dān)保申請(qǐng)人缺乏獨(dú)立性，不能獨(dú)立支配其人財(cái)物的風(fēng)險(xiǎn)。 調(diào)查擔(dān)保申請(qǐng)人基本情況時(shí)應(yīng)注意： 對(duì)擔(dān)保申請(qǐng)人的組織結(jié)構(gòu)的調(diào)查 ↓ 申請(qǐng)人的組織結(jié)構(gòu)是否完備、合理，分工是否明確，在很大程度上影響著貸款申請(qǐng)人經(jīng)營(yíng)的效率與效果。 ?性質(zhì)不同，申請(qǐng)人承擔(dān)的民事責(zé)任不同，以此來(lái)設(shè)計(jì)適當(dāng)?shù)膿?dān)保產(chǎn)品以及擔(dān)保措施，從而更科學(xué)地防范和控制相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn) 保前調(diào)查階段對(duì)擔(dān)保申請(qǐng)人重大事項(xiàng)的調(diào)查。 擔(dān)保項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查 現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查地點(diǎn)包括但不限于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，抵質(zhì)押物所在地，企業(yè)實(shí)際負(fù)責(zé)人住所，關(guān)聯(lián)企業(yè)及主要上下游客戶經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地等。 如果關(guān)聯(lián)方對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)有重大影響的，必須走訪關(guān)聯(lián)方。通過(guò) 媒體 ， 供應(yīng)商，銀行，政府，工商稅務(wù)，土地房產(chǎn)，公安海關(guān) 等核定企業(yè)提供信息真實(shí)性，有效性，合法性。 （ 3）企業(yè)營(yíng)運(yùn)狀況 （ 4）企業(yè)收入來(lái)源和渠道。 ? （ 3）商業(yè)糾紛 是企業(yè)出現(xiàn)重大問(wèn)題導(dǎo)火索。 （ 7）特別關(guān)注訴訟或糾紛 主要責(zé)任方 。 二、合同法律風(fēng)險(xiǎn) （二）合同文本條款欠缺的法律風(fēng)險(xiǎn) 通知和送達(dá)條款 甲乙雙方因履行本合同而相互發(fā)出或者提供的所有通知、文件、資料，均以本合同簽署頁(yè)所列明的地址、傳真送達(dá)，任何一方如遇變更通訊地址，應(yīng)自變更之日起三日內(nèi)，以書面形式通知對(duì)方，否則由未通知方承擔(dān)由此而引起的責(zé)任。 ? （ 3）合同上載明的當(dāng)事人名稱與實(shí)際簽章不符。 ? （ 7）合同金額一律使用中文大寫。 ? （ 10）合同簽字和印章應(yīng)當(dāng)真實(shí)。 ? （ 14）關(guān)于合同份數(shù)。 ? （ 4）專人負(fù)責(zé)合同檔案的保管。 保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息 、 違約金 、 損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用 。 保證期間由當(dāng)事人在合同中約定 ， 沒(méi)有約定的 ， 法律規(guī)定保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月 。 但有下列情形之一的除外： （ 1） 債務(wù)人住所變更 ， 致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的； （ 2） 人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件 ， 中止執(zhí)行程序的； （ 3） 保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的 。 保證期間不適用訴訟時(shí)效期間關(guān)于中止、中斷延長(zhǎng)的相關(guān)規(guī)定。 約定的保證期間早于或等于主債務(wù)履行期限的，等于無(wú)約定，推定為 6個(gè)月。 ? 問(wèn)題：主債務(wù)已過(guò)訴訟時(shí)效或保證期間已滿的情況下，保證人在催款通知書或其他書面文件上簽字或者承諾是否有效？ ? 依據(jù) 2020年， 《 最高人民法院關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問(wèn)題的批復(fù) 》 ，對(duì)這個(gè)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)明確以下幾點(diǎn)： ? (1）保證人的保證責(zé)任因保證期田屆溢而消滅。 附：保證人的抗辯權(quán) ? 。 ? 。即自 2020年 7月 1日至 2020年 6月 30日。 77 （四）債的變更對(duì)保證責(zé)任的影響的法律風(fēng)險(xiǎn) 主債權(quán)轉(zhuǎn)讓：在保證期間，主債權(quán)依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債券同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對(duì)受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。 ? （２）企業(yè)法人出具的保證是否符合該法人章程規(guī)定的宗旨或經(jīng)營(yíng)范圍，對(duì)已規(guī)定對(duì)外不能擔(dān)保的，商業(yè)銀行不能接受為保證人。需要提交董事會(huì)出具的同意擔(dān)保的決議及授權(quán)書，董事會(huì)成員簽字的樣本，同時(shí)提供由中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的驗(yàn)資報(bào)告或出資證明。 ? 其他問(wèn)題 保證擔(dān)保應(yīng)注意問(wèn)題 ? （ 1）保證人應(yīng)不為法律法規(guī)所禁止。 ? （ 5）發(fā)生債的變更及時(shí)與保證人就保證簽訂新的協(xié)議。第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對(duì)外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效；第二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定；第四，依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無(wú)效，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全。合同簽訂后，原告依約向被告胡玉琴交付了出借資金，然而在借款期限屆滿后至今，被告胡玉琴未向原告歸還上述借款，至 2020年 2月 20日已拖欠借款利息 4700元，被告戴宣立也未按約履行保證清償責(zé)任。 在抵押擔(dān)保中，作為抵押擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)稱為抵押物，提供抵押物的債務(wù)人或第三人為抵押人，接受抵押的人為抵押權(quán)人。 （三）禁止抵押的財(cái)產(chǎn) （四）抵押物登記與抵押合同生效 （ 1） 以無(wú)地上定著物的土地使用權(quán)抵押的 ， 為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門； （ 2） 以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng) （ 鎮(zhèn) ） 、 村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的 ， 為縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門； （ 3） 以林木抵押的 ， 為縣級(jí)以上林木主管部門； （ 4） 以航空器 、 船舶 、 車輛抵押的 ， 為運(yùn)輸工具的登記部門； （ 5） 以企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的 ， 為財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門 。 抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣 、 變賣該抵押物所得價(jià)款受償；協(xié)議不成的 ， 可以向人民法院提起訴訟； 11． 最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓 。 ? 同抵押一樣，出質(zhì)人可以為債務(wù)人，也可以為第三人。這些復(fù)雜的項(xiàng)目情況給追償工作帶來(lái)了眾多障礙，也促使擔(dān)保機(jī)構(gòu)必須相機(jī)選擇不同的追償方法。 客觀評(píng)價(jià)追償方法的可行性。即在對(duì)各種追償方法進(jìn)行比較分析時(shí)，擔(dān)保機(jī)構(gòu)不能單純依據(jù)債權(quán)回收金額多少來(lái)評(píng)判追償方法的好壞，而應(yīng)綜合考慮債權(quán)回收金額和實(shí)現(xiàn)概率兩個(gè)參數(shù)，選擇最佳的追償方法。擔(dān)保公司作為金融體系的重要組成部分，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中發(fā)揮著非常重要的作用。 （二）建立健全案件防控責(zé)任制度 明確法人機(jī)構(gòu)是案件防范和查處的主體，股東會(huì)或董事會(huì)對(duì)案件風(fēng)險(xiǎn)負(fù)最終責(zé)任，董事長(zhǎng)作為案件風(fēng)險(xiǎn)防控的第一責(zé)任人，擔(dān)負(fù)首要責(zé)任；班子成員要按照分工承擔(dān)分管業(yè)務(wù)條線的案件風(fēng)險(xiǎn)防控責(zé)任；按照縱向到底、橫向到邊的原則，建立全員防范案件風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制，把責(zé)任細(xì)化和分解到各個(gè)部門和分支機(jī)構(gòu)的所有崗位，逐步落實(shí)案防責(zé)任。 （五）強(qiáng)化盡職調(diào)查，完善擔(dān)保手續(xù)，積極跟蹤保后 擔(dān)保公司為企業(yè)進(jìn)行擔(dān)保，一方面要加強(qiáng)對(duì)自身的控制，另一方面也要做好對(duì)擔(dān)?？蛻舻目刂啤? 附件 2 保后跟蹤 客戶還款 通過(guò)對(duì)擔(dān)保流程環(huán)節(jié)的控制來(lái)控制好擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn) 客戶逾期 代償借款 催收后客戶還款 起訴處置擔(dān)保措施 案例分析 2020年 4月，江蘇南京某擔(dān)保公司對(duì)外宣布破產(chǎn)。同時(shí)，為了獲取銀行貸款審批， A、 B伙同張某制作了虛假的財(cái)務(wù)報(bào)表，并尋找到當(dāng)?shù)貢?huì)計(jì)師事務(wù)所 C，以高于市場(chǎng)價(jià)格取得審計(jì)報(bào)告，并提供給當(dāng)?shù)劂y行。企業(yè)主張某以周末為由，為全廠職工放假 2天。鑒于當(dāng)?shù)丨h(huán)境急劇惡化，銀行隨后要求該擔(dān)保公司旗下所有客戶提前清償銀行所有債務(wù)。 問(wèn)題：請(qǐng)大家思考此案例中有哪些風(fēng)險(xiǎn)防控的失誤之處？ 案例啟示： ，做人情擔(dān)保； ； ； ，放松警惕，睜一只眼，閉一只眼，出具審計(jì)財(cái)務(wù)報(bào)告； ，放松審批，僅根據(jù)擔(dān)保公司擔(dān)保為企業(yè)放款； ，雖采取了以股權(quán)質(zhì)押和房產(chǎn)協(xié)議抵押的方式，但由于該企業(yè)隱藏高額負(fù)債，導(dǎo)致股權(quán)質(zhì)押最終無(wú)法落實(shí)；房產(chǎn)協(xié)議抵押，最后因企業(yè)主張某將房屋變賣而成為一紙空文。 先租后抵時(shí)，租賃權(quán)優(yōu)于抵押權(quán) 合同法第 229規(guī)定 ： 租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力 。 承租人有優(yōu)先購(gòu)買權(quán) 最高人民法院 《 關(guān)于貫徹執(zhí)行 〈 中華人民共和國(guó)民法通則 〉 若干問(wèn)題的意見(jiàn)第 118條 ： 出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前 3個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。 （三）提供服務(wù)產(chǎn)生的債權(quán) 。 抵銷 是指二人互負(fù)債務(wù)而其給付種類相同時(shí)，以其債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)，按對(duì)等數(shù)額使其相互消滅。 法律依據(jù) ? 合同法第 286條： 發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的 ,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。 建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬 、 材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用 ， 不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失 。 如何防范 在建工程抵押的法律風(fēng)險(xiǎn) ? 關(guān)于 賦予擔(dān)保合同 強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書的問(wèn)題 公證能否賦予擔(dān)保合同強(qiáng)制執(zhí)行效力 具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書與 普通的公證書的區(qū)別 公證能否賦予擔(dān)保合同強(qiáng)制執(zhí)行效力 ?反對(duì)觀點(diǎn) ?支持觀點(diǎn) 《 最高人民法院司法部關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問(wèn)題的聯(lián)合通知 》 規(guī)定公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具備以下條件： （一）債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價(jià)證券的內(nèi)容； （二）債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對(duì)債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無(wú)疑義； （三）債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時(shí)，債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行的承諾。 具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書 與普通的公證書的區(qū)別 公證對(duì)象的范圍不同 具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書所依據(jù)的合同等必須有債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的承諾 具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書給付內(nèi)容必須明確 ? 落實(shí)反擔(dān)保措施時(shí) 無(wú)法辦理抵押或者質(zhì)押登記時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)控制 由于抵押物（質(zhì)押物）或其他原因，在落實(shí)反擔(dān)保措施時(shí)常常遇到無(wú)法辦理抵押（質(zhì)押）登記手續(xù)的情形，以至于債權(quán)人無(wú)法享有優(yōu)先受償權(quán)，會(huì)大幅的增加擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。 《 物權(quán)法 》 A200 建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。 股份有限公司 —— 參照有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，注意轉(zhuǎn)讓限制性規(guī)定。 2）投資者用于出質(zhì)的股權(quán)（份）必須是已經(jīng)實(shí)際繳付出資的。 ? （二十七）地隨房走或者房隨地走對(duì)行使抵押權(quán)的影響？ ? （二十八）擔(dān)保公司能否為民間借貸提供擔(dān)保？法律依據(jù)何在？ ? （二十九）土地使用權(quán)抵押在司法實(shí)踐中的疑難問(wèn)題。公司有 2輛轎車（價(jià)值共 33萬(wàn)元），辦公場(chǎng)所為租賃，周紅名下有一套房產(chǎn)（價(jià)值 40萬(wàn)元）。經(jīng)調(diào)查審核， B擔(dān)保公司同意擔(dān)保，擔(dān)保金額 200萬(wàn)元，擔(dān)保期限 1年，反擔(dān)保方案設(shè)計(jì)如下： ? A貿(mào)易公司法人代表周紅提供反擔(dān)保保證； ? 提供周紅名下一套房產(chǎn)抵押，辦理抵押登記（價(jià)值 40萬(wàn)元）； ? 提供企業(yè)名下兩輛小汽車（價(jià)值共 33萬(wàn)元）抵押，簽訂抵押合同。每筆借款期限最長(zhǎng)不超過(guò)六個(gè)月。經(jīng)項(xiàng)目經(jīng)理保后檢查得知， A公司最近三個(gè)月的總營(yíng)業(yè)額僅為 200萬(wàn)元。 風(fēng)險(xiǎn)處置 ? A貿(mào)易公司向 B擔(dān)保公司尋求幫助， B擔(dān)保公司介紹楊某給 A貿(mào)易公司借款 100萬(wàn)元， A公司還款后銀行重新放款 ,A貿(mào)