【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的； （ 2） 人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件 ， 中止執(zhí)行程序的； （ 3） 保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的 。 ? 連帶保證責(zé)任 連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的 ， 債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù) ， 也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任 。 3．保證方式 70 （三）保證期間法律風(fēng)險(xiǎn) 保證期間，是指依合同約定或法律規(guī)定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限。如果超過了這個(gè)期限，保證人就不再承擔(dān)保證責(zé)任。 保證期間不適用訴訟時(shí)效期間關(guān)于中止、中斷延長(zhǎng)的相關(guān)規(guī)定。 保證期間屆滿后，保證責(zé)任將永久性消滅，但不意味著勝訴權(quán)當(dāng)然消滅。 保證期間起算日：貸款合同的主債務(wù)履行屆滿之日起。 保證期間與保證人約定，沒約定的推定為 6個(gè)月。 約定的保證期間早于或等于主債務(wù)履行期限的，等于無約定，推定為 6個(gè)月。 71 如果保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至貸款本息還清時(shí)為止的，視為約定不明，保證期間為貸款合同中主債務(wù)履行期屆滿之日起兩年。 對(duì)于一般保證的，在保證期間內(nèi)，小額貸款公司未對(duì)借款人起訴或仲裁的，視為保證期間經(jīng)過，保證人將免于承擔(dān)保證責(zé)任。 對(duì)于連帶保證的，在保證期間內(nèi)，小額貸款公司未請(qǐng)求連帶保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，視為保證期間經(jīng)過，保證人將免于承擔(dān)保證責(zé)任。 ? 問題：主債務(wù)已過訴訟時(shí)效或保證期間已滿的情況下，保證人在催款通知書或其他書面文件上簽字或者承諾是否有效？ ? 依據(jù) 2020年， 《 最高人民法院關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù) 》 ，對(duì)這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)明確以下幾點(diǎn)： ? (1）保證人的保證責(zé)任因保證期田屆溢而消滅。債權(quán)人書面向保還人主張保證責(zé)任，保證人在催款通知書上簽字，并無其他承諾性語言意思表示的，法院不能單憑其釜字蓋章行為認(rèn)定是重新確認(rèn)或者成立新的保證合同。 ? （ 2）催款通知書內(nèi)容符合 《 合同法 》 和 《 擔(dān)保法 》有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，或者保證人簽字承諾“繼續(xù)履行原合同擔(dān)保責(zé)任”或者“按原合同承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”的，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)司法解釋規(guī)定的精神認(rèn)定擔(dān)保人承諾按原合同的約定承擔(dān)責(zé)任，成立了新的保證關(guān)系，保證人應(yīng)當(dāng)按照新的保證合同承擔(dān)保證責(zé)任，“對(duì)于新?lián)：贤形茨苊鞔_的內(nèi)容，應(yīng)依照法律和司法解釋的規(guī)定認(rèn)定。 ? （ 3）主債務(wù)已過訴訟時(shí)效，保證人仍然愿意承擔(dān)保證責(zé)任的，此時(shí)亦應(yīng)認(rèn)定新的保證合同成立。 附：保證人的抗辯權(quán) ? 。 ? 。 ? 。 ? 。 ? 。 ? 。 ? 、物保并存抗辯。 ? 例： 甲向乙借款，丙提供連帶保證，約定還款期限為 2020年 6月 30日，保證期間為主債務(wù)期間屆滿之日起 3年。即自 2020年 7月 1日至 2020年 6月 30日。假如乙在 2020年6月 30日前未向甲主張權(quán)利，則該筆借款就成為自然債務(wù)，不受法律保證，那么乙能否在剩余的保證期間內(nèi)向保證人丙主張保證責(zé)任。答案是肯定的。只是此時(shí)，丙享有甲關(guān)于主債務(wù)已過訴訟時(shí)效的抗辯權(quán)，而拒絕履行保證責(zé)任。 77 （四）債的變更對(duì)保證責(zé)任的影響的法律風(fēng)險(xiǎn) 主債權(quán)轉(zhuǎn)讓：在保證期間，主債權(quán)依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債券同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對(duì)受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。 主債務(wù)轉(zhuǎn)讓：保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。 78 主合同內(nèi)容變更：保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動(dòng)主合同內(nèi)容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。 １ 、 保證人不具備擔(dān)保資格 。 ２ ． 保證人不具備擔(dān)保能力 ３ ． 虛假擔(dān)保人 ４ ． 公司互保 ５ ． 保證手續(xù)不完備 ， 保證合同產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn) ６ ． 超過訴訟時(shí)效 ， 貸款喪失勝訴權(quán) （五）保證擔(dān)保主要存在的風(fēng)險(xiǎn) （六）保證擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的防范 １．核保 ２．簽訂好保證合同 ３．保后管理 核保 ? （１）法人和法人代表簽字印鑒的真?zhèn)?，在保證合同上簽字的人須是有權(quán)簽字人或經(jīng)授權(quán)的簽字人，要嚴(yán)防假冒或偽造成的簽字。 ? （２）企業(yè)法人出具的保證是否符合該法人章程規(guī)定的宗旨或經(jīng)營范圍，對(duì)已規(guī)定對(duì)外不能擔(dān)保的，商業(yè)銀行不能接受為保證人。 ? （３）股份有限公司或有限責(zé)任公司的企業(yè)法人提供的保證，需要取得董事會(huì)決議同意或股東大會(huì)同意。未經(jīng)上述機(jī)構(gòu)同意的，不應(yīng)接受為保證人。 ? （４）中外合資、合作企業(yè)的企業(yè)法人提供的保證。需要提交董事會(huì)出具的同意擔(dān)保的決議及授權(quán)書，董事會(huì)成員簽字的樣本，同時(shí)提供由中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的驗(yàn)資報(bào)告或出資證明。 ? （５）核保必須雙人同去，尤其是對(duì)于初次打交道的企業(yè)，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)雙人實(shí)地核保的制度。一人去有可能被保證人蒙騙，或與企業(yè)勾結(jié)出具假保證，而雙人能起到制約作用。 ? （６）核保人必須親眼所見保證人在保證文件上簽字蓋章。 ? 其他問題 保證擔(dān)保應(yīng)注意問題 ? （ 1）保證人應(yīng)不為法律法規(guī)所禁止。 ? （ 2）保證人應(yīng)具有代為清償債務(wù)能力。 ? （ 3）保證方式的約定盡量約定為連帶責(zé)任保證。 ? （ 4）在合同中對(duì)保證期間約定的明確具體。 ? （ 5）發(fā)生債的變更及時(shí)與保證人就保證簽訂新的協(xié)議。 ? （ 6）保證合同與借款合同一定要有編號(hào)，并做好銜接 ? （ 7）注意在保證期間內(nèi)及時(shí)向保證人主張權(quán)利 ? 其他問題 ? 獨(dú)立保證條款的法律效力； ? 公司對(duì)外提供擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)； 公司對(duì)外擔(dān)保與章程效力法律問題的最高院案例評(píng)析 ? 中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發(fā)展 (北京 )有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司進(jìn)出口代理合同糾紛案 ? （ 2020年 2月 10日中華人民共和國最高人民法院公報(bào) [2020]第 2期出版） ? 裁判要旨 ? 2020年修訂的公司法第十六條第一款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！痹摋l第二款規(guī)定：“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。”但公司違反前述條款的規(guī)定，與他人訂立擔(dān)保合同的，不能簡(jiǎn)單認(rèn)定合同無效。第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對(duì)外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效；第二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定；第四，依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無效，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全。 案例：律師費(fèi)是否屬于擔(dān)保范圍？ ? 原告安吉博裕小額貸款有限公司訴稱，被告胡玉琴于 2020年 3月 15日向原告借款，并由被告戴宣立提供擔(dān)保，三方簽訂保證借款合同。合同約定，借款金額為 50000元，借款期限為 6個(gè)月，即從 2020年 3月 15日至 2020年 9月 14日止，借款月利率為 15‰ ，每月利息于當(dāng)月 20日支付。同時(shí)約定由被告戴宣立對(duì)被告胡玉琴上述債務(wù)向原告提供連帶責(zé)任保證，保證期限為主債務(wù)屆滿后二年，保證擔(dān)保范圍為借款本息、違約金、損害賠償金和原告實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。合同簽訂后，原告依約向被告胡玉琴交付了出借資金，然而在借款期限屆滿后至今，被告胡玉琴未向原告歸還上述借款，至 2020年 2月 20日已拖欠借款利息 4700元，被告戴宣立也未按約履行保證清償責(zé)任。原告催討未果，故提起訴訟。 四、抵押擔(dān)保法律風(fēng)險(xiǎn) （一）基礎(chǔ)知識(shí)概述 定義：抵押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì) 《 擔(dān)保法 》 第 34條所列財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。 在抵押擔(dān)保中，作為抵押擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)稱為抵押物，提供抵押物的債務(wù)人或第三人為抵押人，接受抵押的人為抵押權(quán)人。 （二）可以抵押的財(cái)產(chǎn) （ 1） 抵押人所有的房屋和其他地上定著物； （ 2） 抵押人所有的機(jī)器 、 交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)； （ 3） 抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán) 、 房屋和其他地上定著物； （ 4） 抵押人依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器 、 交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)； （ 5） 抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山 、荒溝 、 荒丘 、 荒灘等荒地的土地使用權(quán)； （ 6） 依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn) 。 抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。 （ 1）土地所有權(quán)； （ 2） 耕地 、 宅基地 、 自留地 、 自留山等集體所有的土地使用權(quán) ， 但本法第三十四條第 （ 五 ）項(xiàng) 、 第三十六條第三款規(guī)定的除外； （ 3） 學(xué)校 、 幼兒園 、 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位 、 社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施 、 醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施； （ 4） 所有權(quán) 、 使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)； （ 5） 依法被查封 、 扣押 、 監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)； （ 6） 依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn) 。 （三）禁止抵押的財(cái)產(chǎn) （四）抵押物登記與抵押合同生效 （ 1） 以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的 ， 為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門； （ 2） 以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng) （ 鎮(zhèn) ） 、 村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的 ， 為縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門； （ 3） 以林木抵押的 ， 為縣級(jí)以上林木主管部門； （ 4） 以航空器 、 船舶 、 車輛抵押的 ， 為運(yùn)輸工具的登記部門； （ 5） 以企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的 ， 為財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門 。 1． 折價(jià) 2． 拍賣 3． 變賣 抵押物折價(jià)或者拍賣 、 變賣后 ， 其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有 ， 不足部分由債務(wù)人清償 。 (五 )抵押物的處分 （六）抵押貸款的主要風(fēng)險(xiǎn) １．抵押物虛假或嚴(yán)重不實(shí) ２．未辦理有關(guān)登記手續(xù) ３．將共有財(cái)產(chǎn)抵押而未經(jīng)得共有人同意 ４．以他人財(cái)產(chǎn)抵押而未經(jīng)財(cái)產(chǎn)所有人同意 ５．以單位已進(jìn)行房改的房產(chǎn)抵押，使抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到障礙 ６．資產(chǎn)評(píng)估水分大，導(dǎo)致抵押物不足值 ７．未抵押有效證件或抵押的證件不齊 ８．因主合同無效，導(dǎo)致抵押關(guān)系無效 （七）抵押法律風(fēng)險(xiǎn)防范 把好抵押物關(guān) 把好抵押物評(píng)估關(guān) 把好抵押物登記關(guān) ， 確保抵押關(guān)系的效力 （八）抵押的其他規(guī)定 1． 以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的 ， 當(dāng)事人辦理了抵押物登記 ， 人民法院可以認(rèn)定抵押有效； 2． 以法定程序確認(rèn)為違法 、 違章的建筑物抵押的 ， 抵押無效；以尚未辦理權(quán)屬證書的財(cái)產(chǎn)抵押的 ， 在第一審法庭辯論結(jié)束前能夠提供權(quán)利證書或者補(bǔ)辦登記手續(xù)的 ， 可以認(rèn)定抵押有效； 3． 學(xué)校 、 幼兒園 、 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位 、 社會(huì)團(tuán)體 ， 以其教育設(shè)施 、 醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定的 ， 人民法院可以認(rèn)定抵押有效； 4． 共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押 ， 未經(jīng)其他共有人的同意 ， 抵押無效 。 但是 ， 其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意 ， 抵押有效； 5． 當(dāng)事人在抵押合同中約定 ， 債務(wù)履行期屆滿抵押人未受清償時(shí) ， 抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效； 6． 城市房地產(chǎn)合同簽訂后 ， 土地上新增的房屋不屬于抵押物 ， 在實(shí)現(xiàn)抵押時(shí) ， 可以隨同土地一同拍賣 ， 但抵押權(quán)人對(duì)拍賣新增房屋所得 ， 無權(quán)優(yōu)先受償； 7． 拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價(jià)款 ， 應(yīng)依法繳納規(guī)定的土地使用權(quán)出讓金的款額后 ， 抵押權(quán)人有優(yōu)先受讓權(quán)； 8． 同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的 ， 抵押合同以登記生效的 ， 按照登記的先后順序清償 ， 順序相同的 ， 按照債權(quán)比例清償；抵押合同自簽訂之日起生效的 ， 該抵押物已登記的 ， 按登記的順序清償 ， 未登記的