【正文】 比如，一個沒有經(jīng)驗(yàn)的司機(jī)造成車禍所用的標(biāo)準(zhǔn)與一個有經(jīng)驗(yàn)的老司機(jī)的標(biāo)準(zhǔn)一樣?！叭恕钡奶厥馇樾危旱谝?、專業(yè)人員的標(biāo)準(zhǔn)：是否履行了本領(lǐng)域內(nèi)一個合格專業(yè)人員的注意義務(wù)。第二、無民事行為能力人或限制民事行為能力人（未成年人、精神病人）的標(biāo)準(zhǔn)：應(yīng)當(dāng)考慮年齡、智力和生理狀況等因素，低于一般人的行為標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)代特別流行的就是所謂的用經(jīng)濟(jì)效益的分析方法，解釋過錯。在美國很多的判例里面都廣泛來采用。所謂的經(jīng)濟(jì)效益的分析方法，有一個美國著名的法官叫漢德，漢德提出了一個漢德公式，對很多的判決產(chǎn)生的重大影響，他的基本的思路就是，考察很多的案件被告是不是有過錯，要考慮他做這件事情，如果做這件事情，防止損害，應(yīng)當(dāng)是值得的有效率的，而他沒有這樣做，他就是有過錯的。從一個案件里面，他得出一個漢德公式，就是這個自來水管公司埋的這個水管局，因?yàn)槁竦貌簧睿蕉毂蚜?，最后水滲出來把原告的房間里的很多財(cái)產(chǎn)淋濕了，造成了原告的損失。原告在法院提出起訴訟。漢德就提出來考察像這個案例里面被告是不是有過錯，主要是要考察三個因素。第一個因素就是要看這個水管，究竟挖多深它才不致于爆裂。而現(xiàn)在挖這樣深的程度，爆裂程度可能性爆裂的可能性究竟多大；其次的話哩，要考慮爆裂以后造成的損害后果究竟有多大。第三個就考慮，我們預(yù)防這個爆裂，究竟要付出多大的成本。他的基本思路就是說前面兩項(xiàng)因素加起來，就是說這個爆裂的可能性并不大，同時爆裂以后，造成的損害后果并不大，而把它再往下埋深將要付出巨大的代價，他認(rèn)為被告不值得這么做，他是沒有過失的。但是如果爆裂的可能性很大，同時爆裂后造成損害后果也很大，而被告沒有把它埋深，他是有過錯的，這個公式，就成為著名的漢德公式。在很多案件，都被直接引用，作為判決的依據(jù)。這是從效率這個角度來解釋過失。所以，我們說現(xiàn)在這個過錯標(biāo)準(zhǔn)本身可以說已經(jīng)客觀化了，這就成為叫做過失的客觀化趨勢，也稱為過錯的客觀化趨勢。司法實(shí)踐中，判斷過失的因素有：行為人的預(yù)見能力（無論如何都要求行為人對損害發(fā)生能夠預(yù)見，具有相應(yīng)的預(yù)見能力。）、行為人職業(yè)或營業(yè)類型（同一職業(yè)合格的從業(yè)人員在同樣情形下應(yīng)盡到的謹(jǐn)慎、技能、能力）、加害行為的危險程度與損害后果的嚴(yán)重性（行為的危險程度越高，造成的損害越大，行為人的注意義務(wù)越高。）、行為人預(yù)防與控制損害發(fā)生的成本（均衡狀態(tài)）、社會的一般觀念等。例：某人不想活了，從一座高樓上跳下去，結(jié)果砸死小強(qiáng)（某人也死了），小強(qiáng)家屬狀告物業(yè)、房管所、房管局要求賠償。（涉及預(yù)見能力、控制成本及義務(wù)問題）成本—風(fēng)險：挖個水塘小孩易至的，應(yīng)當(dāng)有防護(hù)；三峽水庫就無法進(jìn)行全面防護(hù)。過錯推定，當(dāng)損害事實(shí)發(fā)生后，基于某種客觀事實(shí)或條件而推定行為人具有過失，從而輕減或免除受害人對加害人過失的證明責(zé)任，并由被推定者負(fù)擔(dān)證明自己沒有過失的規(guī)則（允許反證）。這種規(guī)則修正了過錯責(zé)任的弊端（如：專業(yè)知識所限或情況特殊無法證明加害人過失。當(dāng)然也允許有能力者加以證明，我國的現(xiàn)狀是法官不一定懂或接受，其他亂象就更不用說了。）。“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯”。（行為的違法性 ）行為的違法性是指行為人實(shí)施的行為違反了法律的規(guī)定，具體表現(xiàn)為作為的違法行為和不作為的違法行為。國內(nèi)權(quán)威通說：認(rèn)為違法性不是一個構(gòu)成要件。因?yàn)檫`法性要件可以包含在“過錯”里面，過錯包含違法，只要有過錯這個要件就可以了，不需要有違法性。王利明：我們之所以認(rèn)為要有違法性，很大程度上也是受到了刑法和德國民法的影響，侵權(quán)法確實(shí)與刑法很長時間交織在一起，深受刑法的影響，當(dāng)然刑法也受到了侵權(quán)法的影響，但侵權(quán)法主要還是受到刑法的影響，特別是在違法性上。但侵權(quán)法的性質(zhì)與刑法完全不同，它的目的主要在救濟(jì)，所以說過多地強(qiáng)調(diào)違法性要件，就給受害人獲得救濟(jì)增加了困難和麻煩，因?yàn)樗媾R違法性的舉證問題，但是事實(shí)上在大量的案子里，他無法就違法性進(jìn)行舉證。就像喝醉酒的例子，同伴已經(jīng)把喝醉酒的人送到了家門口了，這時喝醉的人說：“誰讓你們送了”，于是這兩個人就離開了，沒想到他就在家門口睡著了。但是送他回來的這兩個人行為有沒有違法性，我們很難判斷，很難確定，要受害人就這個問題來舉證是很難證明的。相反，在這里我們關(guān)鍵是要確定有沒有過錯，是不是盡到了一個合理的謹(jǐn)慎的人在這種情況下應(yīng)當(dāng)具有的注意義務(wù)，關(guān)鍵是確定這個問題。梁慧星：按照中國民法理論和實(shí)踐，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任之成立，無所謂“違法性”要件，民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，亦僅規(guī)定“侵害”，而未規(guī)定“不法侵害”或者“違法侵害”，在裁判實(shí)踐中，凡“侵害”他人民事權(quán)益，均可成立侵權(quán)責(zé)任。因此，本法第2條及以下條文均僅言“侵害”，而不論“侵害”之是否屬于“不法”。此與德國民法（第823條）及我國臺灣地區(qū)“民法”（第184條）之法律條文明示“不法侵害”，學(xué)說判例以加害行為有“違法性”作為侵權(quán)責(zé)任之成立要件不同。 值得注意的是，日本民法條文（第 709條）并無“違法”一語，但學(xué)說判例一直存在“違法性要件之要否”的爭論，且“違法性要件肯定說”為多數(shù)說，“違法性要件否定說”為少數(shù)說。中國侵權(quán)責(zé)任法及學(xué)說判例不承認(rèn)“違法性”要件，與日本的少數(shù)說一致。須特別說明，人民法院審理醫(yī)療損害責(zé)任案件，不應(yīng)適用第6條第一款過錯責(zé)任原則關(guān)于過錯舉證的一般規(guī)則，被告醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否存在過錯，應(yīng)由法庭根據(jù)第七章55560等規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定。二、侵權(quán)責(zé)任法的一般條款及保護(hù)客體（一）民法理論上所謂侵權(quán)法“一般條款”，或稱“概括條款”，是指侵權(quán)責(zé)任法基礎(chǔ)性的規(guī)定。梁慧星：“一般條款”，應(yīng)當(dāng)包含三項(xiàng)要素：保護(hù)客體、歸責(zé)事由、責(zé)任形式。例如，日本民法第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權(quán)利或受法律保護(hù)的利益的人，對因此所發(fā)生的損害負(fù)賠償責(zé)任?！逼渲校皺?quán)利或受法律保護(hù)的利益”是保護(hù)客體，“故意或過失”是歸責(zé)事由，“賠償責(zé)任”是責(zé)任形式。第2 條規(guī)定的是大的侵權(quán)責(zé)任一般條款。有侵權(quán)就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任第二條 侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。第十五條 承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財(cái)產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。第二條第一款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。其中，“民事權(quán)益”為保護(hù)客體，并由本條第二款進(jìn)一步對“民事權(quán)益”予以限定；“依照本法”，指依照本法關(guān)于侵權(quán)責(zé)任之歸責(zé)事由的規(guī)定及依照本法關(guān)于應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之責(zé)任形式的規(guī)定?？梢姷?條為侵權(quán)責(zé)任法“一般條款”，相當(dāng)于《日本民法》第709條的規(guī)定。《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條確實(shí)是確定侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)則。侵害民事權(quán)益應(yīng)該依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，就把所有侵害民事權(quán)利和依法保護(hù)的利益的行為都認(rèn)定為侵權(quán)行為，把全部侵權(quán)行為都概括到這個條文里面來了。把《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條和第15 條結(jié)合起來就會看到，第2 條規(guī)定包含的不僅僅是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的侵權(quán)行為，還包括承擔(dān)其他民事責(zé)任方式的侵權(quán)行為，是所有的侵權(quán)行為。第6 條第1 款規(guī)定是小的一般條款。一般侵權(quán)過錯責(zé)任第六條 行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款是規(guī)定過錯責(zé)任原則的條文，同時也是一般侵權(quán)責(zé)任法律適用的一般條款。這個小的一般條款與第2 條規(guī)定的大的一般條款相互搭配，構(gòu)成了我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定侵權(quán)責(zé)任一般條款的鮮明特色。對于一般侵權(quán)責(zé)任，本法并沒有特別規(guī)定，僅僅在第四章中及分則中明確規(guī)定了幾種適用過錯責(zé)任原則的一般侵權(quán)責(zé)任，也只是為了對一類行為進(jìn)行科學(xué)細(xì)劃，符合公平正義。對于大部分的一般侵權(quán)責(zé)任都沒有得到明確規(guī)定，為避免在法律適用上缺少請求權(quán)的法律基礎(chǔ)。因此，規(guī)定過錯責(zé)任原則的第6 條第1 款就必須作為一般侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)法律基礎(chǔ)的小的侵權(quán)責(zé)任一般條款。這樣，我國《侵權(quán)責(zé)任法》采取了大小搭配的雙重侵權(quán)責(zé)任一般條款的立法模式，其中，大的一般條款的職能是，確定侵權(quán)責(zé)任的范圍，概括《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)的客體范圍，為侵權(quán)責(zé)任的發(fā)展預(yù)留空間。而小的一般條款是為一般侵權(quán)責(zé)任提供請求權(quán)法律基礎(chǔ)，解決一般侵權(quán)責(zé)任的法律適用問題。一般侵權(quán)責(zé)任在法律適用中，就仍然像適用《民法通則》第106 條第2 款那樣，直接適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1 款的規(guī)定，無須尋找特別規(guī)定作為法律根據(jù)。附：《民法通則》第106 條第2 款：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。例：武漢郊區(qū)新修了一條有幾十公里長的高速公路，在公路兩側(cè)種有梨樹。在高速公路通車的當(dāng)年，該公路兩側(cè)的梨樹基本絕收。經(jīng)過有關(guān)部門調(diào)查，發(fā)現(xiàn)引起梨樹絕收的原因是當(dāng)?shù)卣畯拿绹M(jìn)的一種綠化樹種，與我國的棕櫚樹形狀類似。武漢當(dāng)?shù)囟鞖夂蜉^冷，當(dāng)?shù)貥浞N上的蟲子大部分冬天都會被凍死，因此在次年不會給樹帶來較大危害。但是引進(jìn)的該樹種卻由于其特殊性質(zhì)，能給蟲子提供較溫暖的越冬環(huán)境，使得這些病蟲害得以在次年春天大量繁殖，將公路兩側(cè)梨樹花的花蕾全部吃掉，于是導(dǎo)致這些梨樹絕收。在這個案件中，因果關(guān)系和損害后果還是較為明確的。涉及的兩千多名果農(nóng)將該高速公路管理當(dāng)局起訴至武漢市中級人民法院，一審判決果農(nóng)勝訴，被告應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，適用的法律是《民法通則》中有關(guān)環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任的條款。高速公路管理機(jī)構(gòu)對一審判決不服，上訴至湖北省高級人民法院，二審改變了一審判決結(jié)果：第一，撤銷一審判決；第二，駁回原告訴訟請求。這也就意味著原告基本已無其他的救濟(jì)途徑。提議，在以后參加侵權(quán)法起草工作中，能不能在法律中增加一個破壞生態(tài)要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條文，但最后人大法工委沒有接受，即在環(huán)境污染侵權(quán)類型中沒有規(guī)定破壞生態(tài)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條款。《侵權(quán)責(zé)任法》出臺后，再來看這個案件，此案中并不是由于污染環(huán)境導(dǎo)致了損害，因?yàn)闆]有污染物的排放。因此，二審判決以一審判決援引《民法通則》中有關(guān)環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任的條款作出判決屬適用法律錯誤為由，撤銷一審判決是正確的。值得強(qiáng)調(diào)的是，雖然該案并不是環(huán)境污染侵權(quán)案件，但是原告仍應(yīng)有權(quán)要求被告對自己的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，法律依據(jù)在于《民法通則》第106條第2款，即有關(guān)侵權(quán)責(zé)任一般條款的規(guī)定。我們在審理民事侵權(quán)案件中，如果在后面的具體侵權(quán)類型中有具體規(guī)定，原則上應(yīng)當(dāng)首先適用該具體規(guī)定，否則應(yīng)適用總則中的侵權(quán)責(zé)任一般條款，這一點(diǎn)與刑法“法無明文規(guī)定不為罪”的原則正好相反。新的《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定與《民法通則》第106條第2款的規(guī)定基本一致，只是在文字上面有個別調(diào)整，把“損害國家、集體、他人的民事權(quán)益”改為“損害他人的民事權(quán)益”，將“國家”“集體”涵蓋在“他人”中，更簡潔明了。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的規(guī)定，侵害行為、損害后果及它們之間的因果關(guān)系都存在，在我國有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定引進(jìn)新物種應(yīng)當(dāng)經(jīng)過檢驗(yàn)、檢疫部門的檢疫的前提下，該高速公路管理部門未經(jīng)過檢驗(yàn)檢疫便引進(jìn)該物種便具有過失，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。相似的案例在我國每年都還在大量發(fā)生，例如昆明滇池的“水葫蘆”外來物種入侵事件，導(dǎo)致了一場重大的環(huán)境災(zāi)害，直接損失高達(dá)數(shù)千萬元。因此，我們在審理案件時如果在侵權(quán)責(zé)任法分則中找不到對應(yīng)的具體侵權(quán)責(zé)任規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)直接適用該法第6條第1款。第6條第2款與第1款不同的是，它不能單獨(dú)適用，欲引用第2款，除了須先引用第1122之外，還須引用相關(guān)的推定過錯的條款，與第6條第2款一樣，第7條的適用范圍由法律特別規(guī)定，所以它有一個“帽子”——“法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的”，而不是“根據(jù)本條，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。第69條的規(guī)定是更小的一般條款。就是關(guān)于特殊侵權(quán)責(zé)任中高度危險責(zé)任的一般條款（嚴(yán)格責(zé)任原則）。注：[高度危險與危險不同。危險要法律明確規(guī)定才適用過錯推定，無一般條款，沒有規(guī)定適用過錯原則。]第六十九條 從事高度危險作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然69條看起來好像僅僅是規(guī)定危險作業(yè)沒有規(guī)定危險物，但是通常認(rèn)為危險作業(yè)里面也包括危險物?！肚謾?quán)責(zé)任法》可以說開創(chuàng)性的規(guī)定了危險責(zé)任的一般條款，這個是對侵權(quán)法的重大貢獻(xiàn)。通過這個一般條款和具體列舉的結(jié)合把現(xiàn)在這些已經(jīng)發(fā)生的典型的侵權(quán)責(zé)任包括其中為法官裁判案件提供了依據(jù)，同時更重要的是不管將來出現(xiàn)什么樣的侵權(quán)糾紛我們的這部侵權(quán)法都可以為裁判提供充足的依據(jù)。今后，所有的每天重復(fù)發(fā)生的過錯侵權(quán)案件，只要找不到法律的特別規(guī)定都可以適用第六條第1款的規(guī)定；其次將來出現(xiàn)了新的高度危險責(zé)任，都可以用六十九條來進(jìn)行處理。保持了足夠的開放性。法律適用上的一個問題：關(guān)于侵權(quán)一般法和侵權(quán)特別法的關(guān)系。關(guān)于法律沖突的一般條款侵權(quán)責(zé)任法第5條:“其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！蔽覈謾?quán)責(zé)任法就是由侵權(quán)一般法和侵權(quán)特別法所形成的完整體系，共同構(gòu)成了我國侵權(quán)責(zé)任法的內(nèi)容。所謂侵權(quán)一般法，是與侵權(quán)特別法相應(yīng)而生的概念，是指對諸種具體侵權(quán)責(zé)任作出抽象的一般性規(guī)定的法律。它規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的一般問題，包括歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、免責(zé)事由等。所謂侵權(quán)特別法，是指規(guī)定特殊侵權(quán)責(zé)任的特別規(guī)定的法律。它規(guī)定特殊侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、免責(zé)事由等。在侵權(quán)責(zé)任法之外還有大量的單行法，我國目前散見于四十多部法律中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，它們也是整個侵權(quán)法的體系的組成部分。如何把單行法和侵權(quán)法聯(lián)系起來？借助于第5條的規(guī)定，就有效解決了這一問題。侵權(quán)責(zé)任法第5條的意義首先就在于它溝通了一般法和特別法的關(guān)系。因?yàn)橛械谖鍡l，特別法的規(guī)定和侵權(quán)責(zé)任法構(gòu)成了一個完整的體系，都屬于廣義的侵權(quán)責(zé)任法的范疇或侵權(quán)責(zé)任體系。對于第5條規(guī)定的理解，現(xiàn)在發(fā)生了很大的分歧。比如說，《產(chǎn)品質(zhì)量法》中