【正文】 比如，一個沒有經(jīng)驗的司機造成車禍所用的標準與一個有經(jīng)驗的老司機的標準一樣?！叭恕钡奶厥馇樾危旱谝?、專業(yè)人員的標準：是否履行了本領域內(nèi)一個合格專業(yè)人員的注意義務。第二、無民事行為能力人或限制民事行為能力人（未成年人、精神病人）的標準：應當考慮年齡、智力和生理狀況等因素，低于一般人的行為標準?，F(xiàn)代特別流行的就是所謂的用經(jīng)濟效益的分析方法，解釋過錯。在美國很多的判例里面都廣泛來采用。所謂的經(jīng)濟效益的分析方法，有一個美國著名的法官叫漢德，漢德提出了一個漢德公式，對很多的判決產(chǎn)生的重大影響，他的基本的思路就是，考察很多的案件被告是不是有過錯，要考慮他做這件事情，如果做這件事情，防止損害，應當是值得的有效率的，而他沒有這樣做，他就是有過錯的。從一個案件里面，他得出一個漢德公式，就是這個自來水管公司埋的這個水管局，因為埋得不深，到冬天爆裂了，最后水滲出來把原告的房間里的很多財產(chǎn)淋濕了，造成了原告的損失。原告在法院提出起訴訟。漢德就提出來考察像這個案例里面被告是不是有過錯，主要是要考察三個因素。第一個因素就是要看這個水管，究竟挖多深它才不致于爆裂。而現(xiàn)在挖這樣深的程度，爆裂程度可能性爆裂的可能性究竟多大；其次的話哩，要考慮爆裂以后造成的損害后果究竟有多大。第三個就考慮，我們預防這個爆裂，究竟要付出多大的成本。他的基本思路就是說前面兩項因素加起來，就是說這個爆裂的可能性并不大，同時爆裂以后，造成的損害后果并不大，而把它再往下埋深將要付出巨大的代價，他認為被告不值得這么做，他是沒有過失的。但是如果爆裂的可能性很大，同時爆裂后造成損害后果也很大，而被告沒有把它埋深，他是有過錯的，這個公式，就成為著名的漢德公式。在很多案件，都被直接引用，作為判決的依據(jù)。這是從效率這個角度來解釋過失。所以，我們說現(xiàn)在這個過錯標準本身可以說已經(jīng)客觀化了，這就成為叫做過失的客觀化趨勢，也稱為過錯的客觀化趨勢。司法實踐中，判斷過失的因素有：行為人的預見能力（無論如何都要求行為人對損害發(fā)生能夠預見，具有相應的預見能力。）、行為人職業(yè)或營業(yè)類型（同一職業(yè)合格的從業(yè)人員在同樣情形下應盡到的謹慎、技能、能力）、加害行為的危險程度與損害后果的嚴重性（行為的危險程度越高，造成的損害越大，行為人的注意義務越高。）、行為人預防與控制損害發(fā)生的成本（均衡狀態(tài)）、社會的一般觀念等。例：某人不想活了，從一座高樓上跳下去，結(jié)果砸死小強（某人也死了），小強家屬狀告物業(yè)、房管所、房管局要求賠償。（涉及預見能力、控制成本及義務問題）成本—風險：挖個水塘小孩易至的，應當有防護；三峽水庫就無法進行全面防護。過錯推定，當損害事實發(fā)生后，基于某種客觀事實或條件而推定行為人具有過失，從而輕減或免除受害人對加害人過失的證明責任，并由被推定者負擔證明自己沒有過失的規(guī)則（允許反證）。這種規(guī)則修正了過錯責任的弊端（如：專業(yè)知識所限或情況特殊無法證明加害人過失。當然也允許有能力者加以證明，我國的現(xiàn)狀是法官不一定懂或接受，其他亂象就更不用說了。）?！案鶕?jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯”。（行為的違法性 ）行為的違法性是指行為人實施的行為違反了法律的規(guī)定，具體表現(xiàn)為作為的違法行為和不作為的違法行為。國內(nèi)權(quán)威通說：認為違法性不是一個構(gòu)成要件。因為違法性要件可以包含在“過錯”里面，過錯包含違法，只要有過錯這個要件就可以了，不需要有違法性。王利明：我們之所以認為要有違法性，很大程度上也是受到了刑法和德國民法的影響，侵權(quán)法確實與刑法很長時間交織在一起，深受刑法的影響，當然刑法也受到了侵權(quán)法的影響，但侵權(quán)法主要還是受到刑法的影響，特別是在違法性上。但侵權(quán)法的性質(zhì)與刑法完全不同，它的目的主要在救濟，所以說過多地強調(diào)違法性要件，就給受害人獲得救濟增加了困難和麻煩，因為他要面臨違法性的舉證問題，但是事實上在大量的案子里，他無法就違法性進行舉證。就像喝醉酒的例子，同伴已經(jīng)把喝醉酒的人送到了家門口了，這時喝醉的人說：“誰讓你們送了”，于是這兩個人就離開了，沒想到他就在家門口睡著了。但是送他回來的這兩個人行為有沒有違法性，我們很難判斷，很難確定，要受害人就這個問題來舉證是很難證明的。相反，在這里我們關(guān)鍵是要確定有沒有過錯，是不是盡到了一個合理的謹慎的人在這種情況下應當具有的注意義務，關(guān)鍵是確定這個問題。梁慧星：按照中國民法理論和實踐，關(guān)于侵權(quán)責任之成立，無所謂“違法性”要件，民法通則關(guān)于侵權(quán)責任的規(guī)定，亦僅規(guī)定“侵害”，而未規(guī)定“不法侵害”或者“違法侵害”，在裁判實踐中，凡“侵害”他人民事權(quán)益，均可成立侵權(quán)責任。因此，本法第2條及以下條文均僅言“侵害”，而不論“侵害”之是否屬于“不法”。此與德國民法（第823條）及我國臺灣地區(qū)“民法”（第184條）之法律條文明示“不法侵害”，學說判例以加害行為有“違法性”作為侵權(quán)責任之成立要件不同。 值得注意的是，日本民法條文（第 709條）并無“違法”一語，但學說判例一直存在“違法性要件之要否”的爭論，且“違法性要件肯定說”為多數(shù)說，“違法性要件否定說”為少數(shù)說。中國侵權(quán)責任法及學說判例不承認“違法性”要件，與日本的少數(shù)說一致。須特別說明，人民法院審理醫(yī)療損害責任案件，不應適用第6條第一款過錯責任原則關(guān)于過錯舉證的一般規(guī)則，被告醫(yī)療機構(gòu)是否存在過錯，應由法庭根據(jù)第七章55560等規(guī)定的標準予以認定。二、侵權(quán)責任法的一般條款及保護客體（一）民法理論上所謂侵權(quán)法“一般條款”，或稱“概括條款”，是指侵權(quán)責任法基礎性的規(guī)定。梁慧星：“一般條款”，應當包含三項要素：保護客體、歸責事由、責任形式。例如，日本民法第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權(quán)利或受法律保護的利益的人，對因此所發(fā)生的損害負賠償責任。”其中，“權(quán)利或受法律保護的利益”是保護客體，“故意或過失”是歸責事由，“賠償責任”是責任形式。第2 條規(guī)定的是大的侵權(quán)責任一般條款。有侵權(quán)就要承擔侵權(quán)責任第二條 侵害民事權(quán)益，應當依照本法承擔侵權(quán)責任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。第十五條 承擔侵權(quán)責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復原狀；（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復名譽。以上承擔侵權(quán)責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。第二條第一款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應當依照本法承擔侵權(quán)責任”。其中，“民事權(quán)益”為保護客體，并由本條第二款進一步對“民事權(quán)益”予以限定；“依照本法”，指依照本法關(guān)于侵權(quán)責任之歸責事由的規(guī)定及依照本法關(guān)于應承擔侵權(quán)責任之責任形式的規(guī)定?？梢姷?條為侵權(quán)責任法“一般條款”，相當于《日本民法》第709條的規(guī)定?！肚謾?quán)責任法》第2 條確實是確定侵權(quán)責任的一般規(guī)則。侵害民事權(quán)益應該依法承擔侵權(quán)責任，就把所有侵害民事權(quán)利和依法保護的利益的行為都認定為侵權(quán)行為，把全部侵權(quán)行為都概括到這個條文里面來了。把《侵權(quán)責任法》第2 條和第15 條結(jié)合起來就會看到，第2 條規(guī)定包含的不僅僅是應當承擔損害賠償責任的侵權(quán)行為，還包括承擔其他民事責任方式的侵權(quán)行為，是所有的侵權(quán)行為。第6 條第1 款規(guī)定是小的一般條款。一般侵權(quán)過錯責任第六條 行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應當承擔侵權(quán)責任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任?！肚謾?quán)責任法》第6 條第1 款是規(guī)定過錯責任原則的條文，同時也是一般侵權(quán)責任法律適用的一般條款。這個小的一般條款與第2 條規(guī)定的大的一般條款相互搭配，構(gòu)成了我國《侵權(quán)責任法》規(guī)定侵權(quán)責任一般條款的鮮明特色。對于一般侵權(quán)責任，本法并沒有特別規(guī)定，僅僅在第四章中及分則中明確規(guī)定了幾種適用過錯責任原則的一般侵權(quán)責任，也只是為了對一類行為進行科學細劃，符合公平正義。對于大部分的一般侵權(quán)責任都沒有得到明確規(guī)定，為避免在法律適用上缺少請求權(quán)的法律基礎。因此，規(guī)定過錯責任原則的第6 條第1 款就必須作為一般侵權(quán)責任請求權(quán)法律基礎的小的侵權(quán)責任一般條款。這樣，我國《侵權(quán)責任法》采取了大小搭配的雙重侵權(quán)責任一般條款的立法模式，其中，大的一般條款的職能是，確定侵權(quán)責任的范圍，概括《侵權(quán)責任法》保護的客體范圍，為侵權(quán)責任的發(fā)展預留空間。而小的一般條款是為一般侵權(quán)責任提供請求權(quán)法律基礎，解決一般侵權(quán)責任的法律適用問題。一般侵權(quán)責任在法律適用中，就仍然像適用《民法通則》第106 條第2 款那樣，直接適用《侵權(quán)責任法》第6條第1 款的規(guī)定，無須尋找特別規(guī)定作為法律根據(jù)。附：《民法通則》第106 條第2 款：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。例：武漢郊區(qū)新修了一條有幾十公里長的高速公路，在公路兩側(cè)種有梨樹。在高速公路通車的當年，該公路兩側(cè)的梨樹基本絕收。經(jīng)過有關(guān)部門調(diào)查，發(fā)現(xiàn)引起梨樹絕收的原因是當?shù)卣畯拿绹M的一種綠化樹種，與我國的棕櫚樹形狀類似。武漢當?shù)囟鞖夂蜉^冷，當?shù)貥浞N上的蟲子大部分冬天都會被凍死，因此在次年不會給樹帶來較大危害。但是引進的該樹種卻由于其特殊性質(zhì)，能給蟲子提供較溫暖的越冬環(huán)境，使得這些病蟲害得以在次年春天大量繁殖，將公路兩側(cè)梨樹花的花蕾全部吃掉，于是導致這些梨樹絕收。在這個案件中，因果關(guān)系和損害后果還是較為明確的。涉及的兩千多名果農(nóng)將該高速公路管理當局起訴至武漢市中級人民法院，一審判決果農(nóng)勝訴，被告應負賠償責任，適用的法律是《民法通則》中有關(guān)環(huán)境污染侵權(quán)責任的條款。高速公路管理機構(gòu)對一審判決不服，上訴至湖北省高級人民法院，二審改變了一審判決結(jié)果：第一，撤銷一審判決；第二，駁回原告訴訟請求。這也就意味著原告基本已無其他的救濟途徑。提議，在以后參加侵權(quán)法起草工作中，能不能在法律中增加一個破壞生態(tài)要承擔侵權(quán)責任的條文，但最后人大法工委沒有接受，即在環(huán)境污染侵權(quán)類型中沒有規(guī)定破壞生態(tài)承擔侵權(quán)責任的條款?！肚謾?quán)責任法》出臺后，再來看這個案件，此案中并不是由于污染環(huán)境導致了損害，因為沒有污染物的排放。因此，二審判決以一審判決援引《民法通則》中有關(guān)環(huán)境污染侵權(quán)責任的條款作出判決屬適用法律錯誤為由，撤銷一審判決是正確的。值得強調(diào)的是，雖然該案并不是環(huán)境污染侵權(quán)案件，但是原告仍應有權(quán)要求被告對自己的損失承擔賠償責任，法律依據(jù)在于《民法通則》第106條第2款，即有關(guān)侵權(quán)責任一般條款的規(guī)定。我們在審理民事侵權(quán)案件中，如果在后面的具體侵權(quán)類型中有具體規(guī)定，原則上應當首先適用該具體規(guī)定，否則應適用總則中的侵權(quán)責任一般條款，這一點與刑法“法無明文規(guī)定不為罪”的原則正好相反。新的《侵權(quán)責任法》第6條第1款的規(guī)定與《民法通則》第106條第2款的規(guī)定基本一致，只是在文字上面有個別調(diào)整，把“損害國家、集體、他人的民事權(quán)益”改為“損害他人的民事權(quán)益”，將“國家”“集體”涵蓋在“他人”中，更簡潔明了。按照《侵權(quán)責任法》第6條第1款的規(guī)定，侵害行為、損害后果及它們之間的因果關(guān)系都存在，在我國有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定引進新物種應當經(jīng)過檢驗、檢疫部門的檢疫的前提下，該高速公路管理部門未經(jīng)過檢驗檢疫便引進該物種便具有過失，因此應當承擔侵權(quán)責任。相似的案例在我國每年都還在大量發(fā)生，例如昆明滇池的“水葫蘆”外來物種入侵事件，導致了一場重大的環(huán)境災害，直接損失高達數(shù)千萬元。因此，我們在審理案件時如果在侵權(quán)責任法分則中找不到對應的具體侵權(quán)責任規(guī)定，就應當直接適用該法第6條第1款。第6條第2款與第1款不同的是，它不能單獨適用，欲引用第2款，除了須先引用第1122之外，還須引用相關(guān)的推定過錯的條款，與第6條第2款一樣，第7條的適用范圍由法律特別規(guī)定，所以它有一個“帽子”——“法律規(guī)定應當承擔侵權(quán)責任的”，而不是“根據(jù)本條，承擔侵權(quán)責任”。第69條的規(guī)定是更小的一般條款。就是關(guān)于特殊侵權(quán)責任中高度危險責任的一般條款（嚴格責任原則）。注：[高度危險與危險不同。危險要法律明確規(guī)定才適用過錯推定，無一般條款，沒有規(guī)定適用過錯原則。]第六十九條 從事高度危險作業(yè)造成他人損害的，應當承擔侵權(quán)責任。當然69條看起來好像僅僅是規(guī)定危險作業(yè)沒有規(guī)定危險物，但是通常認為危險作業(yè)里面也包括危險物?！肚謾?quán)責任法》可以說開創(chuàng)性的規(guī)定了危險責任的一般條款，這個是對侵權(quán)法的重大貢獻。通過這個一般條款和具體列舉的結(jié)合把現(xiàn)在這些已經(jīng)發(fā)生的典型的侵權(quán)責任包括其中為法官裁判案件提供了依據(jù)，同時更重要的是不管將來出現(xiàn)什么樣的侵權(quán)糾紛我們的這部侵權(quán)法都可以為裁判提供充足的依據(jù)。今后，所有的每天重復發(fā)生的過錯侵權(quán)案件，只要找不到法律的特別規(guī)定都可以適用第六條第1款的規(guī)定；其次將來出現(xiàn)了新的高度危險責任，都可以用六十九條來進行處理。保持了足夠的開放性。法律適用上的一個問題：關(guān)于侵權(quán)一般法和侵權(quán)特別法的關(guān)系。關(guān)于法律沖突的一般條款侵權(quán)責任法第5條:“其他法律對侵權(quán)責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！蔽覈謾?quán)責任法就是由侵權(quán)一般法和侵權(quán)特別法所形成的完整體系，共同構(gòu)成了我國侵權(quán)責任法的內(nèi)容。所謂侵權(quán)一般法，是與侵權(quán)特別法相應而生的概念，是指對諸種具體侵權(quán)責任作出抽象的一般性規(guī)定的法律。它規(guī)定侵權(quán)責任的一般問題，包括歸責原則、構(gòu)成要件、免責事由等。所謂侵權(quán)特別法，是指規(guī)定特殊侵權(quán)責任的特別規(guī)定的法律。它規(guī)定特殊侵權(quán)責任的構(gòu)成要件、免責事由等。在侵權(quán)責任法之外還有大量的單行法，我國目前散見于四十多部法律中關(guān)于侵權(quán)責任的規(guī)定，它們也是整個侵權(quán)法的體系的組成部分。如何把單行法和侵權(quán)法聯(lián)系起來？借助于第5條的規(guī)定，就有效解決了這一問題。侵權(quán)責任法第5條的意義首先就在于它溝通了一般法和特別法的關(guān)系。因為有第五條，特別法的規(guī)定和侵權(quán)責任法構(gòu)成了一個完整的體系，都屬于廣義的侵權(quán)責任法的范疇或侵權(quán)責任體系。對于第5條規(guī)定的理解，現(xiàn)在發(fā)生了很大的分歧。比如說，《產(chǎn)品質(zhì)量法》中