【正文】 生效時合同成立這是合同成立的一般規(guī)那么32條是合同成立的特殊規(guī)那么是書面合同成立的特殊規(guī)那么。按照第32條作反面的解釋假如沒有簽字也沒有蓋章應(yīng)該是合同不成立。但是剛剛講到的同樣的理由也應(yīng)該給它一個補(bǔ)救。雖然當(dāng)事人沒有簽字、蓋章但他已經(jīng)履行了我們干嘛去強(qiáng)行地使它恢復(fù)原狀呢？就成認(rèn)它算了。這樣符合合同法的本質(zhì)符合合同的原那么也有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此規(guī)定了第37條第37條規(guī)定：采用合同書形式訂立合同在簽字或者蓋章之前當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)對方承受的該合同成立。叫主要義務(wù)呢？和36條同樣的理解。也同樣地犯了錯誤加上了對方承受的造成了邏輯的矛盾。格式合同下面請同志們看第39條。39條到41條是格式合同的規(guī)定。第39條說：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。用這樣的格式條款簽訂的合同就叫做格式合同。生活當(dāng)中的格式合同非常多舉例來說我們?nèi)ベI飛、火車票我們與供電訂立的供電合同我們?nèi)ネ度グl(fā)電報去裝 這些合同都有一個共同的特征就是合同的內(nèi)容是企業(yè)方面預(yù)先擬定簽訂合同的時候可不可以要求修改呢？不允許。這就是格式合同它不允許協(xié)商不允許改變這樣的合同大量是針對消費(fèi)者的。按照39條第2款規(guī)定的這個定義除了針對消費(fèi)者的以外也包括大企業(yè)互相之間簽訂的格式合同。大企業(yè)簽訂合同的時候各自都有自己的格式文本你發(fā)一個過來我發(fā)一個過去最后按照哪一個企業(yè)的文本來簽訂格式合同有些條款可能經(jīng)過協(xié)商作了變更。當(dāng)然格式合同主要還是針對消費(fèi)者的。格式合同的合理性是呢？就是不可能要求這些企業(yè)和每一個消費(fèi)者去會談簽訂一個合同這樣本錢太大。即使不顧本錢假如和每一個乘客都去會談這個航空運(yùn)輸合同假如最后會談的內(nèi)容不一致那也不適宜啊。所以格式合同在現(xiàn)代社會存在有它的合理性。但是格式合同剝奪了對方的合同不允許對方討價還價不允許對方改變因此就隱藏著一個危險可能損害對方的利益。一旦企業(yè)可以單方面合同內(nèi)容的時候按照人之本性他當(dāng)然是著重考慮自己的利益。過分考慮了自己的利益結(jié)果就會產(chǎn)生顯失公平的內(nèi)容、損害對方的內(nèi)容。像那個入網(wǎng)費(fèi)、初裝費(fèi)不就是嗎？他考慮沒有考慮我們消費(fèi)者呢？鐵路部門規(guī)定退票費(fèi)是50他考慮沒有考慮我們消費(fèi)者呢？這有合理性可言？這就說明格式合同必然包含著損害消費(fèi)者的內(nèi)容。在這種情況下前面說到消費(fèi)者是分散的、弱小的個人他無法和那個企業(yè)對抗這就需要出面給予特殊的保護(hù)。因此在本法上就設(shè)置了39條到41條制格式合同的制度。第39條款規(guī)定采用格式條款訂立合同的提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原那么確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)這個規(guī)定把第一章公平原那么的規(guī)定在這里強(qiáng)調(diào)這是因為格式合同是當(dāng)事人一方的因此法律告訴他你自己在合同的時候一定要遵循公平的原那么假如違犯了公平原那么就要發(fā)生第3章第54條顯失公平規(guī)定的適用。就是受損害方可以起訴要求變更合同的內(nèi)容或者撤銷合同。這是一個制的手段第二個制的手段也規(guī)定在39條的款。接下來條文說：并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款按照對方的要求對該條款予以說明。叫做提示義務(wù)和說明義務(wù)。提示義務(wù)就是要提請對方注意你合同上的這個免責(zé)條款。提示義務(wù)以樣的方式履行呢？是不是每一次簽訂合同的時候都口頭地告訴他？也不一定。法律上用了采取合理的方式合理的方式來判斷呢？它是有彈性的要考慮到合同的性質(zhì)、交易的習(xí)慣等各種情況來判斷。假如免責(zé)條款用黑體字用大字體印在合同書上比擬醒目的位置法官就可能說他已經(jīng)履行了提示義務(wù)。假如他把免責(zé)條款用很小的字體印在合同書不顯眼的地方法官就可能說你違犯了提示義務(wù)。假如對方要求還要給予說明。這是用提示義務(wù)和說明義務(wù)來制格式合同。下面同志們看第40條。第40條規(guī)定了第三個制格式合同的手段這就是直接規(guī)定某些條款無效。40條規(guī)定了三類條款無效。第一類是本法第52條的情形第52條是規(guī)定合同無效的這里是對第52條加以引用即使不加以引用有52條的情形合同還是無效這個規(guī)定沒有太大的本質(zhì)意義。第二類是引用了第53條。53條是一個重要的條文它規(guī)定合同中的以下條款無效列舉了兩種。53條是一個性質(zhì)的條款呢？它是本法合同上的免責(zé)條款的根本規(guī)那么。它規(guī)定合同上的免責(zé)條款原那么上有效例外無效。53條規(guī)定的兩種例外第一個是造成對方人身傷害的這個規(guī)那么在原來的表述中叫做免人身傷害責(zé)任的條款無效如今改為造成對方人身傷害的就可能造成誤解誤解為被告造成原告人身傷害的被告不可以免責(zé)。不是這個意思。這個條文不傷害是誰造成的你都不可以在合同上預(yù)先用一個條款來免除責(zé)任。這是現(xiàn)代各國保護(hù)勞動者保護(hù)消費(fèi)者的一個重要的規(guī)那么。原來的?民法通那么?和三個合同法沒有這樣的規(guī)那么。在1988年的時候天津?qū)徖砹艘粋€案件這個案件就是一個雇工在施工當(dāng)中受傷后來亡起訴要雇主承當(dāng)醫(yī)藥費(fèi)、喪葬費(fèi)等等那個老板說我們的合同上有一個條款工傷概不負(fù)責(zé)。一審查發(fā)現(xiàn)我們的法律上說合同違背法律的無效可是沒有哪一個法律說工傷概不負(fù)責(zé)的條款后來一直到經(jīng)過斟酌后來給它一個批示說這個條款違犯了41條勞動保護(hù)的規(guī)定。這個合同預(yù)先規(guī)定工傷概不負(fù)責(zé)就剝奪了規(guī)定的勞動者享受勞動保護(hù)的權(quán)利。因此違背法律認(rèn)定為無效。這次制定合同法就把這個判決中的規(guī)定加以整理表述為如今的53條列舉的第一種情況。第二種情況說因成心或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的這樣的免責(zé)條款是無效的。這是為了貫徹老實(shí)信譽(yù)的原那么。你不能用免責(zé)條款來免除你的成心或者重大過失造成的損害的責(zé)任。我們可以聯(lián)絡(luò)到假設(shè)干年前有報道從境外的商人處進(jìn)口設(shè)備說這是先進(jìn)的設(shè)備可是運(yùn)回來一看這些設(shè)備是假設(shè)干年以前中國大陸出口出去的。結(jié)果我們的企業(yè)承受了這些舊設(shè)備后沒有因為原來的合同上有一個概不退換這樣的免責(zé)條款。如今我們就設(shè)置53條的第2項即使合同上有概不退換這樣的免責(zé)條款假如是由于你的成心造成的仍然要你承當(dāng)責(zé)任。這里所說的重大過失是呢？比方說他的廠房里面有正品有次品結(jié)果他的工作人員在交貨的時候馬虎大意把次品拿來當(dāng)作正品交貨。這雖然不是成心的但也應(yīng)該認(rèn)定為是重大過失要讓他承當(dāng)責(zé)任。這是53條。53條即使在40條不加以引用它仍然起作用因此40條真正起作用的是后面幾種。那就是或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的該條款無效。這3種情況我們倒過來先說排除對方主要權(quán)利。簽訂一個合同預(yù)先用一些條款排除了對方的主要權(quán)利你這個合同還有公平可言呢？因此直接認(rèn)定這樣的條款無效。第二個就是加重對方責(zé)任例如剛剛所講的上網(wǎng)費(fèi)、初裝費(fèi)可不可以理解為加重對方責(zé)任呢？像這樣的條款也是違犯公平原那么的直接規(guī)定為無效。對于第一個免除其責(zé)任這個字就有問題。草案當(dāng)中這個條文說的是免除其主要義務(wù)排除對方主要權(quán)利的條款無效。對于第一個免除其責(zé)任這幾個字就有問題。草案當(dāng)中這個條文說的是免除其主要義務(wù)排除對方主要權(quán)利這樣的條款無效。在大會通過之前在排除對方主要權(quán)利之前加了一個加重對方責(zé)任這個增加還可以理解可以說不是錯。但是把免除其主要義務(wù)改為免除其責(zé)任這出了問題。你在一個合同當(dāng)中把自己的主要義務(wù)都免除了那當(dāng)然違犯合同的本質(zhì)違犯公平原那么和老實(shí)信譽(yù)當(dāng)然無效。如今改為免除其責(zé)任就變成了免責(zé)條款無效。這就和53條矛盾和39條矛盾。53條說合同的免責(zé)條款原那么有效例外無效40條說格式合同的免責(zé)條款一律無效豈不矛盾？39條說格式合同的免責(zé)條款假如履行了提示義務(wù)、說明義務(wù)就有效40條說免責(zé)條款一律無效這也是矛盾。我在這里和同志們建議我們遇到格式合同的免責(zé)條款問題應(yīng)該按照53條、39條處理不應(yīng)該按照40條的免責(zé)條款無效來處理。下面同志們看第41條。41條規(guī)定的是對格式合同的理解發(fā)生爭議有兩種不同的理解應(yīng)該采納哪一種？應(yīng)該采納不利于提供格式條款一方的這個解釋。為要這樣規(guī)定？前面說到了格式合同是你一方當(dāng)事人預(yù)先制定的你制定格式條款的時候你不征求對方的不允許對方變更已經(jīng)充分考慮了自己的利益假如還發(fā)生了對某個條款有兩種不同的理解當(dāng)然應(yīng)該采納對你不利的那個理解以此來貫徹公平的原那么。這個規(guī)那么也是各國的慣例在國際間的上也規(guī)定了同樣的規(guī)那么這一條也同樣參考了?國際商事合同通那么?的規(guī)定。 下面請同志們看第42條。第42條規(guī)定的是一個重要的制度叫做締約過失責(zé)任。我們有了侵權(quán)責(zé)任為還要規(guī)定締約過失責(zé)任呢？這是因為侵權(quán)責(zé)任的成立比擬困難假如你不能證明加害人有過錯這個責(zé)任就不能成立。即使責(zé)任成立在計算損害賠償上對受害人也不利。因為侵權(quán)責(zé)任上的損害賠償是賠現(xiàn)存財產(chǎn)的毀損、滅失和費(fèi)用的支出就是我們平常所說的直接損失。要這樣計算很多損失都不包括在內(nèi)都得不到賠償。正因為這一點(diǎn)興旺和地區(qū)為了改變受害人的地位有意地將在訂立合同過程中受害的那個受害人的保護(hù)問題改為由合同法來調(diào)整。要讓合同法來調(diào)整它就要規(guī)定某種義務(wù)。可是合同還沒有成立這個義務(wù)從地方來呢？就說這個義務(wù)是根據(jù)老實(shí)信譽(yù)原那么產(chǎn)生的義務(wù)。雙方當(dāng)事人為了訂合同進(jìn)展會談雖然合同沒有成立可是按照老實(shí)信譽(yù)的原那么雙方負(fù)有互相保護(hù)、互相、互相協(xié)助的義務(wù)。違背了這樣的義務(wù)給一方造成損害就要讓他承當(dāng)損害賠償責(zé)任。這個責(zé)任不是侵權(quán)責(zé)任而是合同法上的責(zé)任。這個制度就叫締約過失責(zé)任。在締結(jié)契約的過程當(dāng)中有過失造成了對方的損害就要承當(dāng)損害賠償責(zé)任。這里所說的過失就是違背了互相保護(hù)、互相、互相協(xié)助的義務(wù)。這個義務(wù)產(chǎn)生在合同成立之前因此給它一個名字叫做前合同義務(wù)。立法者把締約過失責(zé)任引入我國的合同法要解決兩類案件。第一類情況發(fā)生在吸引外資中有的地方要成立合資企業(yè)已經(jīng)把合同的詳細(xì)內(nèi)容都會談好了簽訂了合同書的草案只是沒有正式地簽署這時候當(dāng)?shù)氐钠髽I(yè)相信這個合同一定要成立因此積極準(zhǔn)備趕快向當(dāng)?shù)厝ヅ恋厥褂脵?quán)又預(yù)先簽訂了采購原材料的合同預(yù)先招了工人進(jìn)展了初步的教育。哪知道對方回去以后發(fā)了一個電傳說我們的總發(fā)生了方案變更原來的工程取消?；蛘哂械臅r候外方有意提出一個苛刻的條件使你難以承受這樣合同就不能簽署不能成立。這種情況下當(dāng)?shù)氐钠髽I(yè)遭受的損害是非常宏大的。這些損害按照傳統(tǒng)的制度只能按照侵權(quán)責(zé)任去要求保護(hù)要求他證明對方有過錯非常不容易。就是證明了對方有過錯在損害責(zé)任的計算上對他也不利。如今規(guī)定42條首先就是用來解決這樣的案件。受損害的企業(yè)可以按照42條直接得到賠償這樣對他非常有利。第二類案件是在日常生活中經(jīng)常發(fā)生的。一個高級商場地面鋪了大理石非?；械南M(fèi)者年紀(jì)太大走路站不穩(wěn)一下摔一跤摔斷了腿、折了腰花了一大筆醫(yī)藥費(fèi)當(dāng)他向商場要求賠償?shù)臅r候商場說你憑要我賠償??？你進(jìn)入我的商場還沒和我發(fā)生關(guān)系你自己不留摔傷的商場不愿意承當(dāng)責(zé)任。審理這類案件要嚴(yán)格按照原來的?民法通那么?很難判決?民法通那么?上有公共場所施工沒有設(shè)置明顯的標(biāo)志造成的損害由施工人承當(dāng)。如今的案件不是在公共場所而是在當(dāng)事人一方的范圍之內(nèi)如今我們就用42條來解決這樣的案件。42條規(guī)定在訂立合同的過程當(dāng)中當(dāng)事人雙方有互相保護(hù)的義務(wù)首先要保護(hù)對方的人身平安。商場應(yīng)該考慮到有各種各樣的顧客有的顧客年紀(jì)大了走路不穩(wěn)商場就有保護(hù)的義務(wù)地面應(yīng)該鋪上防滑的地磚。這就是剛剛提到的根據(jù)老實(shí)信譽(yù)原那么產(chǎn)生的互相保護(hù)、互相、互相協(xié)助的義務(wù)。違背這樣的義務(wù)給對方造成的損害要讓造成損害的一方承當(dāng)締約過失責(zé)任。這個條文在原來設(shè)計的時候規(guī)定地比擬概括就是規(guī)定了當(dāng)事人在訂立合同的過程當(dāng)中根據(jù)老實(shí)信譽(yù)的原那么負(fù)有互相保護(hù)、互相、互相協(xié)助的義務(wù)違背這樣的義務(wù)給對方造成的損害應(yīng)該承當(dāng)損害賠償責(zé)任。后來在修改的過程當(dāng)中參考了?國際商事合同通那么?把它的這個條文引了進(jìn)來列舉的第一種情況是假借訂立合同惡意進(jìn)展磋商按照?商事合同通那么?還有惡意中斷會談叫惡意中斷會談呢？就是開場會談的時候可能是真心的后來達(dá)成了一個意向書就成心地中斷會談提出一個苛刻的條件使這個會談不能進(jìn)展協(xié)議不能簽署。這就叫做惡意中斷會談。合同法用了惡意進(jìn)展磋商惡意中斷會談沒有表述出來按照解釋也應(yīng)該包括在內(nèi)。第二種情況也是后來加上去的成心隱瞞重要情況、提供虛假情況最后使合同不能成立給對方造成損失的也應(yīng)該承當(dāng)賠償責(zé)任。第三有其他違犯老實(shí)信譽(yù)原那么的行為這就是我剛剛舉到的日常生活中的例子。 同志們注意43條43條專門是講的問題它同樣是屬于締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任上講的互相保護(hù)不限于保護(hù)人身財產(chǎn)平安還包括的內(nèi)容。如今的社會在的會談當(dāng)中對于商業(yè)機(jī)的保護(hù)特別重要所以專門提出來這就是第43條。第三章 合同的效力下面同志們看第三章合同的效力。第44條規(guī)定：依法成立的合同自成立時生效。合同成立就生效這是一般的規(guī)那么。例外規(guī)定在第二款法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的按照其規(guī)定。如今著重是如何理解第二款。這一款是一個特殊的規(guī)那么一般的合同依法成立就生效但是有一些重要的合同、一些例外的情況是法律、行政法規(guī)特別要求某種手續(xù)的。這里所說的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)是法律規(guī)定的合同生效的一個特殊的要件。例如中外合資、合作的合同應(yīng)該經(jīng)過主部門批準(zhǔn)才生效。這個批準(zhǔn)、登記絕不能混淆于合同生效之后的產(chǎn)權(quán)過戶。買賣合同成立生效以后按法律的要求應(yīng)該產(chǎn)權(quán)過戶。產(chǎn)權(quán)過戶是合同生效以后的結(jié)果合同生效以后才產(chǎn)生履行的義務(wù)履行合同的義務(wù)包括向房屋登記產(chǎn)權(quán)過戶產(chǎn)權(quán)過戶的登記手續(xù)不是針對合同生效而是針對產(chǎn)權(quán)變動。我們?nèi)缃裼械幕煜撕贤c產(chǎn)權(quán)過戶。合同成立生效以后沒有產(chǎn)權(quán)過戶就說合同無效與此類似抵押合同生效以后沒有抵押權(quán)登記就說抵押合同無效。這是混淆了因和果。買賣合同、抵押合同生效是原因產(chǎn)權(quán)過戶、抵押權(quán)產(chǎn)生是結(jié)果因為沒有結(jié)果我們就否認(rèn)原因這在邏輯上是矛盾的。某個地院審理過這樣一個案件張三把房屋轉(zhuǎn)讓給李四李四又把它轉(zhuǎn)讓給王五轉(zhuǎn)讓已經(jīng)經(jīng)過了10年房子都拆掉了拆遷部門分給王五一套新房子這個時候張三向起訴說這兩個合同應(yīng)該無效理由是沒有辦產(chǎn)權(quán)過戶產(chǎn)權(quán)證還在張三手里。居然認(rèn)定兩個合同無效讓張三把價款退給李四李四把房款退給王五王五把新分的房子轉(zhuǎn)交給張三。同志們看10年以后標(biāo)的物都已經(jīng)消滅了這樣還來否認(rèn)合同的效力搞所謂的恢復(fù)原狀就給詐的出賣人造成了可乘之機(jī)讓老實(shí)的買受人遭受了損害。問題就出在把產(chǎn)權(quán)過戶混淆于合同生效。如今我們的立法要糾正這種不適當(dāng)?shù)睦韽膬蓚€方面來解決它第一個方面法律上規(guī)定這些批準(zhǔn)、登記手續(xù)是指合同生效的使它明確不包括產(chǎn)權(quán)過戶這樣的登記手續(xù)。第二在買賣合同一章35條出賣人的義務(wù)當(dāng)中規(guī)定出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。這里所說的轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)在房屋買賣合同就是辦產(chǎn)權(quán)過戶。135條規(guī)定辦產(chǎn)權(quán)過戶是出賣人的義務(wù)。房屋買賣合同履行了沒有辦產(chǎn)權(quán)過戶應(yīng)該解決？買受人可以起訴到要求判決出