【正文】 容約定不明確需要確認(rèn)時，適用的順序應(yīng)當(dāng)是，首先遵從當(dāng)事人雙方的自主協(xié)商，其次，尊重工會與企業(yè)簽訂的集體合同，沒有集體合同或集體合同未規(guī)定的，遵守國家法律規(guī)定。勞動者單方解除勞動合同問題一直是學(xué)界和實務(wù)界討論的焦點之一。有代表性的觀點主要有利益失衡說和傾斜保護說。該稿采取的是后者觀點。但有以下問題值得探討：第一，遵循誠實信用原則，是勞動合同法的基本原則，勞動合同的具體制度應(yīng)服從這一原則。勞動合同一經(jīng)訂立，雙方都應(yīng)嚴(yán)格遵守是服從誠實信用原則的基本體現(xiàn)。第二，傾斜性保護是必須的，但不是最終的目的，社會法的最終目的是平衡社會關(guān)系，促進社會發(fā)展。勞動合同法也應(yīng)如此，應(yīng)著眼于促進勞動關(guān)系的穩(wěn)定和協(xié)調(diào)。第三，該稿對用人單位解除有固定期限勞動合同的條件非常嚴(yán)格，而對勞動者解除有固定期限勞動合同則沒有限制，雖體現(xiàn)了對勞動者的傾斜保護，但對維護勞動關(guān)系的穩(wěn)定則顯不利，客觀上也不利于培養(yǎng)和引導(dǎo)對合同信用遵守的理念。第四，勞動者單方解除勞動合同的條件應(yīng)與法定事由或正當(dāng)事由相關(guān)，解除通知期應(yīng)更多的與勞動者崗位的重要性相連，而與合同期限無關(guān)。與此相關(guān)的是勞動者的違約責(zé)任問題，這在實踐中引發(fā)的爭議較多。多數(shù)用人單位將違約金作為限制勞動者單方解除勞動合同的重要手段，并利用其在簽訂勞動合同中的強勢地位，單方在合同中規(guī)定了高額的違約金。該稿對此沒有限制性的規(guī)定，而是在第四十六條第二款中規(guī)定，勞動者依照前款規(guī)定解除勞動合同，“當(dāng)事人約定了違約責(zé)任的，按照約定辦理”。這一規(guī)定，顯然忽視了勞動合同雙方在簽訂勞動合同時的不平等地位，無法遏制用人單位以明顯不公平的高額違約金條款限制勞動者擇業(yè)自主權(quán)的行為。事實上，我國地方立法如北京市勞動合同條例在這一問題上已經(jīng)作了較好的探索，建議應(yīng)對違約金作適當(dāng)?shù)南拗啤Ｔ摳宓谒氖鍡l規(guī)定了勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同的情形，并在第七十九條規(guī)定了對勞動者的賠償。但賠償只限于第四十五條第一款第(二項用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。第(四項用人單位制定規(guī)章制度違反法律法規(guī)，損害勞動者利益的。和第二款用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的三種情況，對于第(三項用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，則排除在賠償之外。而近年來，用人單位在這方面的違法行為十分普遍，由此引發(fā)的爭議逐年增加，如果法律對這類違法行為網(wǎng)開一面，不加大用人單位違法成本的付出，勢必造成這類違法行為的蔓延。而從長遠(yuǎn)看，勞動者的社會保險權(quán)益得不到保障，在若干年后將形成一個巨大的社會問題，影響社會的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展。從市場經(jīng)濟國家調(diào)整勞動關(guān)系的經(jīng)驗看，勞動關(guān)系主要靠集體談判所形成的集體合同加以調(diào)整。我國雖然與其他市場經(jīng)濟國家的情況有所差異，但勞動關(guān)系調(diào)整的制度和規(guī)律是一致的。就勞動合同與集體合同的作用而言，勞動合同法解決的問題畢竟有限，不可能解決勞動關(guān)系中的所有問題，這源于個別勞動者與用人單位的力量嚴(yán)重不對等。因此，個別勞動關(guān)系更多地應(yīng)當(dāng)依靠集體勞動關(guān)系的調(diào)整。該稿中的規(guī)章制度的規(guī)定很具體，但由于規(guī)章制度和用人單位的勞動合同管理制度與勞動者的利益密切相關(guān)，應(yīng)與集體合同規(guī)定相銜接，通過集體協(xié)商予以確定。這是總則中的保障勞動者參與用人單位民主管理權(quán)利原則的重要體現(xiàn)。當(dāng)然，要做到勞動合同與集體合同的銜接，發(fā)揮集體合同的作用，需要工會加強力量，也需要社會創(chuàng)造良好的環(huán)境。出處:勞動法學(xué)，轉(zhuǎn)自北京市勞動法學(xué)和社會保障法學(xué)研究會網(wǎng)第五篇：對《勞動合同法》立法的幾點認(rèn)識(姜穎)對《勞動合同法》立法的幾點認(rèn)識姜穎中國勞動關(guān)系學(xué)院上傳時間:2007511《勞動合同法（送審稿）》在很大程度上吸收了各方面的意見和建議，在很多方面有所突破和進步，體現(xiàn)了近年來我國在勞動合同法理論研究和實踐探索的成果，相信對今后的勞動合同制度和勞動關(guān)系的調(diào)整將起到積極的作用。一、《勞動合同法（送審稿）》的突破《勞動合同法（送審稿）》的突破和亮點我認(rèn)為較突出地體現(xiàn)在以下方面：1．?dāng)U大了勞動合同法的適用范圍以往的草案中，勞動合同法的適用范圍，多以列舉的方式規(guī)定，存在掛一漏萬的弊病，特別是勞動關(guān)系是極為活躍的、變動性較強的關(guān)系。該稿采用了在總則中界定勞動關(guān)系，再運用列舉和概括相結(jié)合的方式，將勞動合同適用的主體確定下來。不僅擴大了適用范圍，適應(yīng)了今后勞動關(guān)系的發(fā)展，同時避免了列舉無法窮盡的弊端，最大限度地將用人單位和勞動者納入勞動合同法的適用范圍中。2．肯定了訂立勞動合同的口頭和行為默示方式由于勞動法中規(guī)定勞動合同只能以書面的方式訂立，導(dǎo)致實踐中大量事實勞動關(guān)系無法依法調(diào)整，勞動爭議層出不窮，勞動關(guān)系極不穩(wěn)定。該稿正視了勞動關(guān)系的特殊性，在第十一條將未訂立書面合同但事實形成勞動關(guān)系的視同勞動合同并納入勞動合同法，為處理這類關(guān)系，消除這類關(guān)系帶來的隱患，保護勞動者權(quán)益提供了法律依據(jù)。3．在多方面區(qū)分了固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同在固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同方面，該稿作了較大突破：如合同期限，有固定期限勞動合同的期限最長不得超過三年（第十四條第三款）；合同不同的解除條件，有固定期限勞動合同作為預(yù)見性很強的合同，要求當(dāng)事人嚴(yán)格履行，非經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致不得解除。用人單位在勞動者無過錯的情況下可以解除無固定期限勞動合同，但不能解除有固定期限勞動合同（第四十二條）；合同解除的補償金的標(biāo)準(zhǔn)，無固定期限勞動合同每滿一年支付一個月工資；有固定期限和以完成一定工作為期限的勞動合同每滿一年支付兩個月工資；特別是合同終止的經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，有固定期限勞動合同終止，用人單位未與勞動者續(xù)訂勞動合同，應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償（第四十九條第二款）。這些規(guī)定對鼓勵和促使用人單位簽訂無固定期限勞動合同，促進勞動關(guān)系的穩(wěn)定，防止勞動合同的短期化現(xiàn)象的蔓延具有積極的意義。4．非全日制勞動合同和勞務(wù)派遣非全日制的靈活就業(yè)和勞務(wù)派遣是近年來發(fā)展較快的新型勞動關(guān)系。以往由于缺少法律規(guī)制，這類勞動關(guān)系中的勞動者權(quán)益經(jīng)常受到侵犯，一些用人單位甚至將勞務(wù)派遣作為降低用工風(fēng)險、逃避勞動法責(zé)任的形式。該稿對這兩種用工形式作了專章規(guī)定，對于促進靈活就業(yè)，防范用人單位以此侵犯勞動者權(quán)益，以及處理由此發(fā)生的勞動爭議都具有重要的作用。二、對幾個問題的認(rèn)識1．關(guān)于勞動合同法的立法宗旨該稿第一條為立法宗旨，“為了調(diào)整勞動關(guān)系，規(guī)范勞動合同，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展，制定本法?！眲趧雍贤ǖ牧⒎ㄗ谥?，是勞動合同法的靈魂，反映出該法的價值取向和主導(dǎo)思想。認(rèn)識這一問題，應(yīng)明確勞動合同法與勞動法的關(guān)系以及勞動合同法與合同法的區(qū)別。由于勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系、兼有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的特征，勞動法的性質(zhì)不再屬于公法或私法的范疇，而是屬于社會法的范疇。社會法的價值目標(biāo)即在于通過保護弱者的合法權(quán)益以維護社會公平與正義。因此，勞動法的立法宗旨突出維護勞動者合法權(quán)益。勞動合同制度是勞動法的核心，勞動合同法自然屬于勞動法，其立法宗旨當(dāng)然要以勞動法為準(zhǔn)，體現(xiàn)對勞動者的傾斜保護，而不是在形式上公平維護當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益。事實上，勞動合同法的內(nèi)容已充分體現(xiàn)了這一點。明確這一點，對勞動合同法的內(nèi)容、理解和適用關(guān)系重大。2．關(guān)于勞動合同的無效由于勞動合同與經(jīng)濟合同在調(diào)整關(guān)系及性質(zhì)上的不同，對勞動合同的無效不應(yīng)簡單地照搬合同法關(guān)于無效合同的確認(rèn)，而應(yīng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，嚴(yán)格限制勞動合同無效特別是全部無效的條件。該稿第第二十五條中規(guī)定勞動合同無效的情形：（一）勞動合同約定的勞動條件和勞動報酬等內(nèi)容低于國家和集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的；（二）損害國家、社會公共利益的。第一種情況不當(dāng)然導(dǎo)致勞動合同全部無效，而第二種情況規(guī)定得過于寬泛，實踐中難有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)予以確認(rèn)。該稿規(guī)定了勞動合同的撤銷權(quán)，應(yīng)當(dāng)看到有進步意義。但勞動合同與經(jīng)濟合同的不同，使得撤銷權(quán)在行使上也必然會有很大差異，特別是在撤銷權(quán)消滅的規(guī)定上，采用了合同法的規(guī)定，即在具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。由于勞動合同當(dāng)事人存在的不平等關(guān)系，加之就業(yè)帶來的沉重壓力，勞動者要想行使撤銷權(quán)比較困難，而一旦不行使，一年的撤銷期滿，則撤銷權(quán)消滅，勞動者將不得不接受顯失公平的勞動合同，這顯然將造成了更大的不公平。另外，這一條在實際操作上的難度，也會導(dǎo)致這一規(guī)定的形同虛設(shè)。3． 勞動合同約定內(nèi)容不明確時的確定勞動合同當(dāng)事人對內(nèi)容約定不明確的情況有：合同被確認(rèn)無效；合同被撤銷、合同未明確規(guī)定具體內(nèi)容、雙方未簽訂書面合同等。由于勞動合同與民事合同的性質(zhì)區(qū)別，對勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，通常由勞動合同、集體合同和國家法律規(guī)定予以確認(rèn)。而這正體現(xiàn)出對勞動關(guān)系的多層調(diào)整模式，即宏觀由國家制定勞動基準(zhǔn)法確定勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人必須遵守的底線，中觀以集體合同確定本企業(yè)勞動關(guān)系的內(nèi)容，微觀上以勞動合同形式確定個別勞動者與用人單位的勞動關(guān)系內(nèi)容。當(dāng)勞動合同內(nèi)容約定不明確需要確認(rèn)時，適用的順序應(yīng)當(dāng)是，首先遵從當(dāng)事人雙方的自主協(xié)商，其次，尊重工會與企業(yè)簽訂的集體合同，沒有集體合同或集體合同未規(guī)定的，遵守國家法律規(guī)定。4．關(guān)于勞動者單方解除勞動合同及違約責(zé)任勞動者單方解除勞動合同問題一直是學(xué)界和實務(wù)界討論的焦點之一。有代表性的觀點主要有利益失衡說和傾斜保護說。該稿采取的是后者觀點。但有以下問題值得探討：第一，遵循誠實信用原則，是勞動合同法的基本原則，勞動合同的具體制度應(yīng)服從這一原則。勞動合同一經(jīng)訂立，雙方都應(yīng)嚴(yán)格遵守是服從誠實信用原則的基本體現(xiàn)；第二，傾斜性保護是必須的，但不是最終的目的，社會法的最終目的是平衡社會關(guān)系，促進社會發(fā)展。勞動合同法也應(yīng)如此，應(yīng)著眼于促進勞動關(guān)系的穩(wěn)定和協(xié)調(diào)；第三，該稿對用人單位解除有固定期限勞動合同的條件非常嚴(yán)格，而對勞動者解除有固定期限勞動合同則沒有限制，雖體現(xiàn)了對勞動者的傾斜保護，但對維護勞動關(guān)系的穩(wěn)定則顯不利，客觀上也不利于培養(yǎng)和引導(dǎo)對合同信用遵守的理念；第四，勞動者單方解除勞動合同的條件應(yīng)與法定事由或正當(dāng)事由相關(guān)，解除通知期應(yīng)更多的與勞動者崗位的重要性相連，而與合同期限無關(guān)。與此相關(guān)的是勞動者的違約責(zé)任問題，這在實踐中引發(fā)的爭議較多。多數(shù)用人單位將違約金作為限制勞動者單方解除勞動合同的重要手段，并利用其在簽訂勞動合同中的強勢地位，單方在合同中規(guī)定了高額的違約金。該稿對此沒有限制性的規(guī)定，而是在第四十六條第二款中規(guī)定，勞動者依照前款規(guī)定解除勞動合同，“當(dāng)事人約定了違約責(zé)任的，按照約定辦理”。這一規(guī)定，顯然忽視了勞動合同雙方在簽訂勞動合同時的不平等地位，無法遏制用人單位以明顯不公平的高額違約金條款限制勞動者擇業(yè)自主權(quán)的行為。事實上，我國地方立法如北京市勞動合同條例在這一問題上已經(jīng)作了較好的探索，建議應(yīng)對違約金作適當(dāng)?shù)南拗啤?．因用人單位過錯導(dǎo)致勞動者要求解除勞動合同的經(jīng)濟補償金該稿第四十五條規(guī)定了勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同的情形，并在第七十九條規(guī)定了對勞動者的賠償。但賠償只限于第四十五條第一款第（二）項用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；第（四）項用人單位制定規(guī)章制度違反法律法規(guī)，損害勞動者利益的；和第二款用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的三種情況，對于第（三）項用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，則排除在賠償之外。而近年來，用人單位在這方面的違法行為十分普遍，由此引發(fā)的爭議逐年增加，如果法律對這類違法行為網(wǎng)開一面，不加大用人單位違法成本的付出，勢必造成這類違法行為的蔓延。而從長遠(yuǎn)看，勞動者的社會保險權(quán)益得不到保障，在若干年后將形成一個巨大的社會問題，影響社會的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展。6．關(guān)于勞動合同與集體合同的銜接從市場經(jīng)濟國家調(diào)整勞動關(guān)系的經(jīng)驗看，勞動關(guān)系主要靠集體談判所形成的集體合同加以調(diào)整。我國雖然與其他市場經(jīng)濟國家的情況有所差異，但勞動關(guān)系調(diào)整的制度和規(guī)律是一致的。就勞動合同與集體合同的作用而言，勞動合同法解決的問題畢竟有限，不可能解決勞動關(guān)系中的所有問題，這源于個別勞動者與用人單位的力量嚴(yán)重不對等。因此，個別勞動關(guān)系更多地應(yīng)當(dāng)依靠集體勞動關(guān)系的調(diào)整。該稿中的規(guī)章制度的規(guī)定很具體，但由于規(guī)章制度和用人單位的勞動合同管理制度與勞動者的利益密切相關(guān)，應(yīng)與集體合同規(guī)定相銜接，通過集體協(xié)商予以確定。這是總則中的保障勞動者參與用人單位民主管理權(quán)利原則的重要體現(xiàn)。當(dāng)然，要做到勞動合同與集體合同的銜接，發(fā)揮集體合同的作用，需要工會加強力量，也需要社會創(chuàng)造良好的環(huán)境。出處:轉(zhuǎn)自北京市勞動法學(xué)和社會保障法學(xué)研究會網(wǎng)