【正文】 違約金。勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)無權(quán)與派遣員工簽訂培訓(xùn)協(xié)議約定效勞。那么是不是說用工就有權(quán)與派遣員工簽訂培訓(xùn)協(xié)議了呢？答案是否認(rèn)的因為訂立培訓(xùn)協(xié)議的前提是雙方當(dāng)事人之間存在勞動關(guān)系顯然用工和派遣員工之間不存在勞動關(guān)系自然無權(quán)訂立培訓(xùn)協(xié)議了。本案的最終結(jié)果也證明了這一點。用工為了的利益、促進(jìn)開展故而經(jīng)常對員工進(jìn)展培訓(xùn)也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)倪@里培訓(xùn)的正常需求與效勞的無權(quán)約定之間的矛盾是急需化解的。比方上文中的案例該跨國企業(yè)雖然與派遣員工簽訂了培訓(xùn)協(xié)議約定了效勞但當(dāng)該派遣員工反悔回絕履行義務(wù)時該跨國企業(yè)申請仲裁卻得不到仲裁的支持。這是由于該跨國企業(yè)只是實際用工而律上的用人故無權(quán)與派遣員工約定效勞。 假設(shè)案例中該跨國企業(yè)與勞務(wù)派遣在?派遣協(xié)議?中約定彭某派遣員工〕的效勞是否可行呢？這就涉及到了合同的相對性的問題。因為協(xié)議的當(dāng)事人該跨國企業(yè)與某知名勞務(wù)派遣南京分約定合同條款卻給合同的第三人－－彭某設(shè)定了義務(wù)。根據(jù)合同的相對性原那么顯然此條款對于彭某來說是沒有任何拘束力的。四、操作提示勞務(wù)派遣一定程度上緩解了企業(yè)靈敏用工的需求與我國嚴(yán)格的辭退保護(hù)制度的之間的矛盾。勞務(wù)派遣可以在企業(yè)需要用工時及時提供大量勞動力當(dāng)企業(yè)不需要時企業(yè)也可以退回派遣企業(yè)不必繼續(xù)雇傭大大進(jìn)步了企業(yè)的用工靈敏性。那么勞務(wù)派遣到底存在哪些法律風(fēng)險呢？ 這一點可以從當(dāng)前由勞務(wù)派遣引發(fā)的勞動爭議案件的類型初見端倪第一類是由于勞務(wù)派遣效勞機(jī)構(gòu)不具有資質(zhì)而產(chǎn)生的糾紛；第二類是因執(zhí)行有關(guān)工資、社會規(guī)定發(fā)生的爭議目前勞務(wù)派遣企業(yè)不依法支付派遣員工的工資、繳納社會引發(fā)的爭議具有一定的數(shù)量；第三類是因?qū)嶋H用工要求派遣員工遵守本規(guī)章制度引起的爭議；第四類是因勞務(wù)派遣效勞機(jī)構(gòu)缺乏支付才能產(chǎn)生的爭議。一、選擇勞務(wù)派遣效勞機(jī)構(gòu)時的法律風(fēng)險 根據(jù)?勞動合同法?第92條的規(guī)定給派遣員工造成損害的用工與勞務(wù)派遣承擔(dān)連帶責(zé)任。所以用工選擇勞務(wù)派遣的同時也就是選擇了勞動關(guān)系風(fēng)險與責(zé)任的連帶承擔(dān)盟友。但這個盟友是否可以起到積極的作用就要看用工企業(yè)的選擇是否適當(dāng)了。用工企業(yè)選擇勞務(wù)派遣時如假設(shè)沒有注意審查資質(zhì)、經(jīng)營才能等要件那么一旦產(chǎn)生勞動糾紛因為勞務(wù)派遣沒有才能承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的責(zé)任就會根據(jù)“連帶責(zé)任〞的法定將責(zé)任轉(zhuǎn)移到用工企業(yè)身上。這樣用工企業(yè)非但沒有實現(xiàn)減少用工風(fēng)險的目的反而給自己帶來了更大的不可控風(fēng)險要給勞務(wù)派遣買單。 在實際接觸的案件中經(jīng)常會有用工的HR訴苦用工明明按照法律的規(guī)定與勞務(wù)派遣簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議在實際執(zhí)行過程也及時將派遣員工的工資等支付給勞務(wù)派遣可在發(fā)生勞動爭議時往往坐在被告席上且居然會被仲裁委或認(rèn)定為與員工存在勞動關(guān)系。明明是勞務(wù)派遣關(guān)系就成了勞動關(guān)系了呢？究其根本乃勞務(wù)派遣不具備用工資質(zhì)。在勞務(wù)派遣中假設(shè)勞務(wù)派遣不具有用工雇主主體的資質(zhì)會產(chǎn)生派遣員工與實際用工之間存在何種法律關(guān)系的爭議但就目前理來看在大多數(shù)的情形下勞動仲裁委或會認(rèn)定派遣員工與實際用工存在勞動關(guān)系。由此可見選擇勞務(wù)派遣效勞機(jī)構(gòu)的重要性。 二、員工時的法律風(fēng)險 由于是“招人的不用人用人的不招人〞因此很多實際用工都不太放心讓派遣效勞機(jī)構(gòu)去人員。于是在實務(wù)中就普遍出現(xiàn)了這樣的一種操作形式：由實際用工招工招到適宜人員以后再由派遣效勞機(jī)構(gòu)與該員工簽訂勞動合同建立勞動關(guān)系。在的過程中派遣告知應(yīng)聘者其是根據(jù)實際用工的需求代替實際用工某崗位以及多少人的情形時有發(fā)生或?qū)嶋H用工派人直接參與派遣的過程甚至不經(jīng)派遣直接派遣人員殊不知這些操作形式帶來的是主體的不明確進(jìn)而帶來的是勞動關(guān)系主體的混亂造成派遣員工的認(rèn)識錯誤。因為一般是建立勞動法律關(guān)系的前提用工參與了就會使勞動者產(chǎn)生錯誤認(rèn)識認(rèn)為與之建立勞動關(guān)系的就是用工企業(yè)再加之其是在用工企業(yè)工作、甚至領(lǐng)薪的所以就更會加重其錯誤認(rèn)識而在發(fā)生勞動糾紛時直接向用工企業(yè)要求權(quán)利。 三、工資支付時的法律風(fēng)險 在我們碰到的案件中部實際用工在采用派遣用工時出于種種考慮未采取一定的技術(shù)措施自己直接向派遣員工發(fā)放工資。殊不知工資的發(fā)放形式往往是認(rèn)定勞動關(guān)系的最重要因素。一旦被認(rèn)定勞動關(guān)系就要承擔(dān)雇主責(zé)任。那么實際用人出于防止雇主責(zé)任而采取的勞務(wù)派遣用工形式就白白浪費了。 工資支付中另外一個比較大的法律風(fēng)險就是部實際用工在與勞務(wù)派遣效勞機(jī)構(gòu)的協(xié)議中約定派遣效勞機(jī)構(gòu)向員工支付工資以實際用工向勞務(wù)派遣效勞機(jī)構(gòu)支付效勞費用為前提。這很明顯是勞務(wù)派遣效勞機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)嫁法律風(fēng)險的一個條款。 其實這個條款應(yīng)該是無效條款因為這個條款已經(jīng)了。根據(jù)我國勞動合同法和相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定支付工資是法定的雇主責(zé)任任何人不能以法定理由以外的情形為理由回絕支付勞動者工資。 雖然這是一個無效條款但是一旦形成糾紛假設(shè)勞務(wù)派遣效勞機(jī)構(gòu)確實無法承擔(dān)支付勞動者工資的責(zé)任那么作為實際用人將很可能需要承擔(dān)這一部的勞動者工資。因為勞動者作為弱勢群體畢竟已經(jīng)向?qū)嶋H用工提供了勞動力效勞實際用工也就有義務(wù)在勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)無法支付工資的情況下向勞動者支付其應(yīng)得的勞動報酬。 四、勞務(wù)派遣不與派遣員工簽訂勞動合同的風(fēng)險 在這種情況下因為派遣員工直接在用工企業(yè)工作所以將會被視為用工企業(yè)與勞動者成就勞動關(guān)系根據(jù)?勞動合同法?的規(guī)定用工企業(yè)還將承擔(dān)支付雙倍工資以及超過一年與勞動者成就無固定限勞動合同關(guān)系的風(fēng)險。如案例二中的情形。 五、規(guī)章制度沖突的法律風(fēng)險 根據(jù)?勞動合同法?的相關(guān)規(guī)定企業(yè)必須重視起規(guī)章制度在調(diào)整企業(yè)與員工關(guān)系之間中的作用在企業(yè)辭退員工、對員工日常理等方面都見到了規(guī)章制度的身影。規(guī)章制度已經(jīng)成為勞動糾紛解決的根據(jù)之一。在勞務(wù)派遣中實際用工要求派遣員工遵守其規(guī)章制度是其進(jìn)展消費經(jīng)營的必需要求但是實際用工與勞務(wù)派遣效勞機(jī)構(gòu)的規(guī)章制度不可能完全一致總會存在或多或少的沖突。 六、出資培訓(xùn)與效勞約定的風(fēng)險 當(dāng)用工需要出資培訓(xùn)派遣勞動者時往往不清楚該與誰簽訂協(xié)議。與勞務(wù)派遣簽訂因涉及第三方派遣員工〕的效勞義務(wù)所以該約定對派遣員工并不具有約束力；與派遣員工簽訂因其并不是用工企業(yè)的雇員所以也不符合法律上效勞協(xié)議主體應(yīng)當(dāng)是雇主與雇員關(guān)系的前提。退回和辭退被派遣勞動者的條件與限制一、 典型案例2021年4月馮某與s律所上海代表處簽訂聘用合同約定馮某在該代表處擔(dān)任法律參謀。2021年6月馮某與w簽訂無固定限勞動合同及派遣協(xié)議書協(xié)議書中約定w派遣馮某至s律所上海代表處工作。2021年3月s律所上海代表處告知馮某因受金融的影響、客觀情況發(fā)生重大變化不得已減少員工以維持經(jīng)營馮某聘用關(guān)系將于一個月后終止。2021年4月s律所上海代表處告知w已將馮某退回w遂為馮某開具退工證明解除雙方間的勞動合同。 后馮某訴至要求s律所上海代表處恢復(fù)用工關(guān)系、w繼續(xù)履行勞動合同要求s律所上海代表處支付自終止聘用關(guān)系次日起至恢復(fù)工作崗位間的全額工資及賠償金并繳納該間的社會并由w承擔(dān)連帶責(zé)任。 訴爭焦點 本案的主要爭議焦點有二：其一用工(s律所上海代表處)可否以客觀情況發(fā)生重大變化為由將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣(w)？其二勞務(wù)派遣可否以用工的客觀情況發(fā)生重大變化為由解除與被退回勞動者之間的勞動關(guān)系？ 判決 一審訊決：馮某與w簽訂的勞動合同繼續(xù)履行至勞動合同解除或終止時止；w按照上海同最低工資支付馮某自終止聘用關(guān)系次日起至勞動合同解除或終止日止的工資；w按照本最低工資的相應(yīng)繳費基數(shù)為馮某繳納自2021年4月起至勞動合同解除或終止之月間的社會費；駁回馮某的其余訴訟懇求。二審訊決：駁回上訴維持原判。二、本案件適用法律條款 對勞務(wù)派遣中用工的退回權(quán)和勞務(wù)派遣的解除權(quán)勞動合同法第65條第二款作了規(guī)定：“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的用工可以將勞動者退回勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣按照本法有關(guān)規(guī)定可以與勞動者解除勞動合同。〞 三、案例點評對于本案的爭議焦點之一即用工可否以客觀情況發(fā)生重大變化為由將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣這一問題僅就第65條的字面含義來看無法得出勞務(wù)派遣中的用工是否可以像勞動關(guān)系中的用人一樣以客觀情況發(fā)生重大變化(第40條第三項)或者經(jīng)濟(jì)性裁員(第41條)為理由終止對勞動者的使用。對該問題的理解存在著兩種截然相反的觀點：第一種觀點認(rèn)為用工無權(quán)以第39條和第40條第一、二項之外的理由將勞動者退回派遣；第二種觀點認(rèn)為用工退回被派遣勞動者并不受到第39條和第40條第一、二項規(guī)定的約束。 本案中一審和二審均持第二種觀點即勞動者有勞動合同法第39條或第40條第一、二項規(guī)定情形的用工可以將勞動者退回勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣按照勞動合同法有關(guān)規(guī)定可以與勞動者解除勞動合同；除上述情形外用工將勞動者退回勞務(wù)派遣的勞務(wù)派遣不可以與勞動者解除勞動合同。換言之第65條中涉及的第39條和第40條第一、二項的規(guī)定是對勞務(wù)派遣解除勞動關(guān)系的限制而并非對用工退回勞動者的限制。其理由有二：首先從勞務(wù)派遣中三方關(guān)系的本質(zhì)來看勞務(wù)派遣是勞動合同法所稱用人應(yīng)當(dāng)履行用人對勞動者的義務(wù)勞動合同也是由派遣與勞動者訂立。勞務(wù)派遣和勞動者之間是勞動法意義上的勞動關(guān)系；而用工與勞動者之間是使用關(guān)系其本質(zhì)是民事關(guān)系。勞務(wù)派遣三方關(guān)系的本質(zhì)了用工在完畢勞動力的使用方面所受到的限制不應(yīng)當(dāng)高于勞動關(guān)系中用人所受到的限制；其次從勞務(wù)派遣這一用工方式的目的來看勞務(wù)派遣的重要意義之一即在于其滿足了勞動力靈敏性的需求假設(shè)在用工權(quán)上對用工課以較之勞務(wù)派遣更為嚴(yán)格的限制無疑是與勞務(wù)派遣這一制度設(shè)置的初衷相悖。 對于本案的爭議焦點之二即勞務(wù)派遣可否以用工的客觀情況發(fā)生重大變化為由解除與被退回勞動者之間的勞動關(guān)系這一問題如前所述除了第39條或第40條第一、二項規(guī)定的情形外勞務(wù)派遣不得解除與被退回勞動者的勞動關(guān)系。與勞動關(guān)系相比勞務(wù)派遣的最顯著特征即勞動力的使用與雇傭處于相別離的狀態(tài)。正是由于勞務(wù)派遣并非勞動力的實際使用故勞務(wù)派遣無法如勞動關(guān)系中的用人一般以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除與被退回勞動者之間的勞動關(guān)系。 本案中w與馮某所簽訂的系無固定限勞動合同故一審訊決雙方勞動合同恢復(fù)履行至勞動合同解除或終止時止而并未寫明詳細(xì)的合同終止日。同時根據(jù)勞動合同法第58條的規(guī)定被派遣勞動者在無工作間勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)按照所在地人民規(guī)定的最低工資向其按月支付報酬。故一審訊w按照上海同最低工資支付馮某自終止聘用關(guān)系次日起至勞動合同解除或終止日止的工資。四、操作提示用人必須重視對派遣員工的理選擇專業(yè)化的勞務(wù)派遣效勞機(jī)構(gòu)。在理勞務(wù)派遣時出現(xiàn)失誤勞務(wù)派遣未能及時履行理者義務(wù)派遣協(xié)議中責(zé)任的認(rèn)定非常重要。 詳細(xì)如下：派遣協(xié)議中明確各項權(quán)利義務(wù)；完成告知的書面；定檢查復(fù)核。內(nèi)容總結(jié)（1）勞動爭議12大經(jīng)典案例及法規(guī)解析
(工傷篇)
】很長一段時間內(nèi)很多HR反映希望三茅多出一些勞動糾紛之類的案例匯總（2）由于A傷及面部情況比較特殊B允許A長外出治療全額報效治療費和美容費并按病假向A發(fā)放工資（3）經(jīng)證實A病假間B實發(fā)A的工資確為A合同工資的70為A投保的工傷基數(shù)確為其合同工資而非實際收入