【正文】 公訴機關(guān)指控其隱瞞事實不能成立。魯XX受中國XX集團總公司委托與河北XX公司簽訂施工合同，基于其與中國XX集團總公司之間形成的掛靠關(guān)系和中國XX集團總公司出具的委托手 續(xù)等，是真實合法有效的代理行為，不存在“以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；”情形。尤XX（中國XX集團總公司華東分公司經(jīng)理）陳述：其是溫州分公司名義負責人，從來未去溫州分公司主持工作，該分公司主要職能是承接業(yè)務(wù)，收取管理費，詹XX在該分公司負責承接業(yè)務(wù)，收取管理費?？梢娬瞂X是該分公司實際負責人，得到中國XX集團總公司的認可和授權(quán)，其在中國XX集團總公司依法設(shè)立的分公司正常營業(yè)場所內(nèi)實施經(jīng)總公司授權(quán)的行為，當然是職務(wù)行為。詹XX在該分公司營業(yè)場所內(nèi)收取了魯XX管理費，約定了掛靠協(xié)議內(nèi)容和管理費收取比例和方式，并出具中國XX集團總公司委托手續(xù)和公章等，魯XX與中國XX集團總公司之間即形成掛靠關(guān)系或代理關(guān)系。委托手續(xù)和公章與總公司備份的是否一致，施工合同是否已向總公司申報備案，詹XX有無總公司正式任命文件均不能否定詹XX職務(wù)行為的法律后果及魯XX與中國XX集團總公司之間形成的掛靠關(guān)系或代理關(guān)系。起訴書稱“2011年10月河北XX公司與魯XX聲明合同作廢”與客觀事實不符，敬請法庭不予認定。2011年10月，魯XX沒有去河北XX公司處，更沒有聲明合同作廢。此時魯XX并不知道委托手續(xù)和公章是偽造的，施工協(xié)議和補充協(xié)議書對未能按期開工的違約責任有明確約定，此時魯XX聲明合同作廢，沒有理由，有悖常理。據(jù)魯XX陳述，2012年5月24日魯XX在XX市公安局接受第一次訊問和出具還款計劃之后幾天，即5月27日，只身前往河北XX公司交涉并暫借款周轉(zhuǎn)。當晚河北XX公司孫XX經(jīng)理給他吸了兩根煙后心神迷失，加上籌款心切，故而無奈只好按XX公司的要求出具“聲明合同作廢，款項到位后該聲明生效”的字跡。鑒于魯XX的陳述與河北XX公司提供的材料有重大出入，且該材料系復(fù)印件，“聲明”正文末句用逗號，有悖生活常理，真實性無法核對，不排除有偽造或變造可能，由此被告人及辯護人在庭審前已多次要求提供原件比對，并對其筆記形成時間和有無偽造變造文本筆跡進行司法鑒定，以查明真相。退一步講，即使魯XX有出具“聲明合同作廢”等字跡，亦是屬于民法通則上的“乘人之?！被颉爸卮笳`解”，不是其真實意思表示，且僅系魯XX未經(jīng)中國XX集團總公司蓋章認可亦無權(quán)單獨處分解除合同，該意思表示沒有法律效力。另，按施工合同和補充協(xié)議書約定，XX公司尚未退還全部款項，該“聲明”尚未生效?？梢姡袊鳻X集團總公司與XX公司簽訂施工合同合法有效，尚未解除，不存在“隱瞞聲明合同作廢這一事實”。五、魯XX投資還貸還是個人開銷，是正常合法，不是犯罪行為。根據(jù)已查實的事實，魯XX魯XX收到李X200萬元后，一部分用于涉案工程項目，一部分用于其他項目投資，想以此實現(xiàn)財富增值，增強自身履約及承受風險損失能力；少許可能償還借款和個人必要開銷，沒有肆意揮霍或用于違法犯罪活動。這是正常合法的民事行為不屬于犯罪行為。從第二份合作協(xié)議（第二條隧道）第十條約定來看，李X對魯XX的涉案項目的開支原則上是認可的，符合該行業(yè)實情。雖然實際開銷沒有證據(jù)證實達百萬以上，但亦有相當?shù)臄?shù)十萬。六、魯XX的行為在客觀上不符合合同詐騙罪的客觀要件規(guī)定的法定情形本案中魯XX的行為并不具備刑法第224條作規(guī)定的五種合同詐騙罪的客觀構(gòu)成要件規(guī)定的任何一種情形，其只是屬于民事違約行為，因而，魯XX的行為不構(gòu)成犯罪。如前所述，魯XX的行為不具有刑法224條第（一）項：“以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的”，也不具備第（二）項：“以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保的”的行為。魯XX的行為也不具備第（三）項：“沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的”情形。魯XX沒有第（四）項：“收受對方當事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的”情形。根據(jù)已查實的事實，魯XX自始至終沒有逃跑，一直在為開工努力交涉，同時向被害人聯(lián)系匯報相關(guān)情況及之后還積極協(xié)商善后事宜，更未逃避法律責任的追究。從其三次主動配合公安傳喚，制定還款計劃，并經(jīng)過最大努力，積極的傾己所有的財產(chǎn)四處籌款，還50萬。魯XX的上述種種行為，證明其沒有收受對方當事人給付的款項后逃匿的情形。魯XX也不具備第（五）項：“以其他方法騙取對方當事人財物的”情形。綜上，魯XX的行為在客觀上，不具備合同詐騙罪規(guī)定的五種客觀要件的任何一種情形，因此，其行為只能是民事欺詐的行為，而不是刑事犯罪的合同詐騙罪行為。七、魯XX屬于主動投案，愿意承擔法律責任，證明了其沒有非法占有的目的，并有檢舉揭發(fā)重大犯罪的重大立功情節(jié)。公安機關(guān)三次傳喚不符合程序。舊刑訴法第92條規(guī)定（新刑訴法）第一百一十七條： 對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點或者到他的住處進行訊問，但是應(yīng)當出示人民檢察院或者公安機 關(guān)的證明文件。對在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，但應(yīng)當在訊問筆錄中注明。不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人，應(yīng)當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。未送達傳喚通知，未到魯XX住處或其所在的市縣進行訊問。均是魯XX主動到XX市公安局如實陳述自身涉案行為，表示愿意還款并接受法律制裁。這一切也都證明了其主觀上始終沒有非法占有他人財物的目的，在造成被害人損失無法及時彌補后，又有陳懇的悔過態(tài)度，愿意償還債務(wù)，并愿意承擔法律責任，這些都應(yīng)該是無罪的證據(jù)。即便假設(shè)按照公訴機關(guān)的有罪指控觀點能夠成立的話，那么上述這些行為在法律上也屬自首的行為，依法應(yīng)從輕減輕處罰，做出對被告人有利的判決。我們作為辯護人，還是堅持其罪名不成立的觀點，只是就目前司法實踐中的量刑辯護改革試點，提出量刑辯護的觀點，請合議庭綜合考慮，如果合議庭認定為罪名成立，建議量刑時考慮其在案發(fā)后能夠真誠悔過、積極主動的退款、主動投案自首、造成被害人損失根本責任是其他當事人及被告人同時亦是受害人、偵查程序有違法之處、證據(jù)不足（至少有的還屬于有重大瑕疵）、事實不清等等減輕、免除刑事處罰的情節(jié)，建議對被告人做出免于刑事處罰的判決，這是關(guān)于量刑辯護的試點改革的觀點，是假設(shè)罪名成立情況下的量刑辯護。但是，對本案來言來說，本辯護人還是堅持本案屬于民事糾紛的觀點，認為指控罪名不能成立，希望合議庭能夠采納無罪辯護的觀點，希望公訴人能夠以證據(jù)不足撤回訴訟或者由法院判決罪名不成立，做出無罪判決。十、魯XX的行為屬于民事行為，但是，詹XX、河北XX公司的行為卻屬于犯罪行為，應(yīng)依法追究其刑事責任。綜上所述，被告人魯XX在主觀上沒有占有被害人貨款的故意，客觀上實施了民事欺詐行為，騙取被害人給其打款，但是，沒有實施合同詐騙罪犯罪構(gòu)成客觀要件規(guī)定的情形的行為，因而，其行為不構(gòu)成犯罪，屬于民事違約行為。應(yīng)依法撤回對其指控的起訴，或者依法判決指控罪名不成立，宣告被告人無罪，以維護被告人的合法權(quán)益、維護法律的尊嚴。以上辯護意見，供合議庭參考，望予采納。辯護人： 黃華望 律師浙江光正大（上海）律師事務(wù)所 聯(lián)系手機：***