【正文】 除而不被采納。第三，平等對待與中立。對立的雙方平等參與、對話溝通，充分交流相關(guān)信息和證據(jù)?；乇苁敲裨V、刑訴、行政訴訟中普遍確認的程序原則。第四，公開（透明）。一切骯臟的事情都是在陰暗的角落里完成的，害怕陽光。相反，正義的事業(yè)需要陽光的照耀。秘密審判是反人道的程序，暗箱操作被現(xiàn)代程序法所拋棄。第五，對立面的設(shè)臵與聽政程序。聽取各方當(dāng)事人的意見是正當(dāng)程序的一個重要形式要件。它來源于英國古老的“自然公正原則”，據(jù)說，這一原則可以追溯到伊甸園，上帝在對偷吃禁果的亞當(dāng)、夏娃作處理前，還征詢過他們的意見。第六，程序的“不可逆性”與判決結(jié)果的確定性。在程序中根據(jù)事實和正當(dāng)理由作出的最終決定，具有權(quán)威性?！耙皇虏辉倮怼本褪侵赋绦虻牟豢赡嫘?。除非進入少數(shù)再審或上訴程序，否則這個結(jié)果是不能變更的。連法官也不能宣稱已經(jīng)完成的程序不算數(shù)而要求從頭再來。第28章 法與經(jīng)濟本章學(xué)習(xí)要回答一個“黨大，還是法大”的問題，在法治社會，必然是法大，但這與現(xiàn)實有一定的距離。在學(xué)習(xí)中，注意不要把存在的現(xiàn)象當(dāng)作真理，把已有的觀念當(dāng)成合理的。法治國家模式的比較在本章第二節(jié)中提到了法治國家的個性差異問題，特提供此項材料。由于歷史與文化傳統(tǒng)的原因，法治國家在不同的國度有不同的表現(xiàn)，因而，幾乎每個國家都有自己的模式。英國模式與德國模式存在顯著差異，而美國模式與英國模式也有區(qū)別，法國模式與德國模式也存在差異，現(xiàn)代日本的法治模式有自己獨特的個性。我們主要從以下三個方面來進行比較：第一，法治原則表述與內(nèi)涵的差異。在英國，法治原則表述為”法的統(tǒng)治“（Rule of law），意即除法律外，?任何人不受其他統(tǒng)治，即使最高統(tǒng)治者也必須服從法律。法的統(tǒng)治與議會主權(quán)原則并列成為英國憲法的兩大原則。由于它是反對國王權(quán)力專橫斗爭的產(chǎn)物，所以英國人對法治原則的理解具有較強烈的自由主義色彩。英國人所理解的法治原則是實質(zhì)意義上的，最典型的是戴西關(guān)于法治的表述，所以被稱為“實質(zhì)意義上的法治”。其特點表現(xiàn)在：對政府行為的要求不局限于合法性原則，還要求法律本身符合一定標(biāo)準(zhǔn)，具備一定內(nèi)容。否則專制主義是典型的法治國家。因為專制政府也可以任意制定法律，但公民的人格和價值卻被忽視。借助于習(xí)慣法的傳統(tǒng)以及私法規(guī)則適用于公法領(lǐng)域的特點[25]。英國法治得以有效的實行。英國模式的法治也同樣受英國法治原則的影響，具有實質(zhì)的含義。在德國，法治原則沒有“法的統(tǒng)治”這一思想基礎(chǔ)和傳統(tǒng)，到十八世紀(jì)末開始的憲政運動中形成了“法治國”思想，十九世紀(jì)后半葉才真正確定了重視國家活動合法性的“法治國”，意思是國家權(quán)力，特別是行政權(quán)力必須依法行使，即國家依法實行統(tǒng)治，所以也稱“依法行政”或“法治政府”（government by law）。?它只是從形式上要求行政的合法性，基本上不問法律的內(nèi)容如何，因此被稱為“形式意義上的法治”。日本明治憲法（大日本帝國憲法）下的法治原則與德國相同，也是形式意義上的[26]。第二，權(quán)力分立原則與制度的差異。由于各國對分權(quán)理論的理解不同直接影響著它們的政治體制和法治模式。在英國，權(quán)力分立原則被概括為“議會主權(quán)”，它是英國法治模式重要組成部分，也是英國法治模式的基本政治結(jié)構(gòu)。其內(nèi)容是，議會的立法權(quán)不受限制，可以對任何事情制定、廢除或修改法律；議會制定的法律是最高的法律，其他機關(guān)制定的都是從屬性的立法，如委任立法；法院對議會的法律必須執(zhí)行，法院不享有審查法律的權(quán)力?，F(xiàn)代實行君主立憲制與議會共和制的國家一般都采用英國式的分權(quán)原則。作為君方立憲制國家的日本，也采用英國式的分權(quán)原則，但也有一些差異，比如日本最高法院有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則是否符合憲法。作為議會共和制國家的德國，其憲法規(guī)定主權(quán)通過有立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的專門機構(gòu)行使，立法權(quán)受憲法限制，行政權(quán)和司法權(quán)受法律和立法權(quán)限制。德國也吸收了美國三權(quán)制衡的制度，如聯(lián)邦議院有權(quán)對聯(lián)邦總理表示不信任，聯(lián)邦總理有權(quán)提議聯(lián)邦總統(tǒng)解散議院等。在美國，權(quán)力分立原則被概括為“三權(quán)分立”，聯(lián)邦憲法規(guī)定，“全部立法權(quán)力屬于參議院和眾議院組成的合眾國國會”、“行政權(quán)屬于美利堅合眾國總統(tǒng)”、“司法權(quán)屬于最高法院及國會隨時規(guī)定并設(shè)立的下級法院”。美國憲法除規(guī)定分權(quán)外，還規(guī)定制約措施，防止任何部門具有壓倒一切的力量，同時保證每一部門不受其他部門的侵犯，目的在于保障各部門權(quán)力的平衡。美國法治最大的特點是法院不僅可以審查行政機關(guān)行為的合法性，而且可以審查國會所制定的法律的合憲性。法國歷來是一個行政權(quán)十分強大的國家，因此權(quán)力分立原則表現(xiàn)為獨特的體制，即以行政為重點的憲政制度?，F(xiàn)行憲法以前的法國也是一個議會共和制國家，實行分權(quán)與制衡的形式與德國、意大利等國基本相同。現(xiàn)行憲法改變了原來體制，加強了總統(tǒng)的權(quán)力，削弱了議會的權(quán)力，從而把分權(quán)從制衡的權(quán)力重心由立法轉(zhuǎn)移到行政，總統(tǒng)以仲裁人和保證人的地位行使國家權(quán)力。第三，行政權(quán)力控制方式的差異。法治國家均實行對行政權(quán)力的控制，即行政法治，但各國控制方式不同?？纱笾路譃閮煞N模式，即以法國為代表的大陸法系行政法治與以英美兩國為代表的英美法系行政法治。大陸法系對行政權(quán)力的控制特點是：政府以立法機關(guān)的法律授權(quán)為依據(jù)行使權(quán)力，通過行政實體規(guī)則限制行政權(quán)力；著重于行政行為結(jié)果的控制；行政的依據(jù)是公法性質(zhì)的行政法，不適用私法規(guī)則；通過行政法院進行行政審判和行政救濟。略有區(qū)別的是，法國的行政法院屬于行政系統(tǒng)，而德國的行政法院屬于司法系統(tǒng)，日本在二戰(zhàn)后不再設(shè)立行政法院，而是由司法法院（即普通法院）按照民事訴訟程序?qū)徖硇姓V訟案件。另外，當(dāng)代大陸法系行政法的控權(quán)方式也在發(fā)生變化，多數(shù)國家開始注重行政程序的控權(quán)作用，除法國外的多數(shù)國家都制定行政程序法典。第五篇：法理學(xué)復(fù)習(xí)資料法理學(xué)復(fù)習(xí)資料（萬國版本）萬國培訓(xùn)的方式分三階段：教材、真題、法條。1．分析真題。（1）確定題型分值。（2）發(fā)現(xiàn)重點。2．教材有的部門法需教材，如法理學(xué)，因為表述方式會發(fā)生變化，而常考的就是新提出來的東西。有的部門法無需教材。3．法條對應(yīng)用法學(xué)，直接看法條就可以，關(guān)鍵在于看出法條背后的東西。二、法理學(xué)的復(fù)習(xí)首先，建立關(guān)于法理學(xué)的理論知識體系；然后，經(jīng)常強化有關(guān)知識點： 第一章 法的本體（一）法律解釋 1．法律解釋的含義注意一點：法理學(xué)教材中講的法律解釋，是從規(guī)范性法律解釋這個角度上講的，指的是全國人大常委會、最高院、最高檢作出的解釋。2．法律解釋的種類（1）最重要的一個分類：正式解釋與非正式解釋。正式解釋就是有權(quán)主體作出的解釋，具有規(guī)范性的效力。無權(quán)解釋，就是無權(quán)解釋，不具有規(guī)范性的效力，甚至沒有任何法律效力。正式解釋，根據(jù)解釋的國家機關(guān)的不同，可分為立法解釋、司法解釋和行政解釋。（2）限制解釋、擴充解釋、字面解釋 例1 ：婚姻法規(guī)定，“婚姻法上的子女，包括婚生子女、非婚生子女、繼子女、養(yǎng)子女”。這五種解釋是什么解釋？擴充解釋。例2：從民法來看，近親屬包括父母、子女、配偶、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫女子、外孫女子，還包括其他有撫養(yǎng)贍養(yǎng)關(guān)系的人，刑事訴訟法則規(guī)定，近親屬包括父母、子女、配偶、同胞兄弟姐妹???？梢?，刑事訴訟法的解釋為限制解釋。3．法律解釋的方法看一下即可，具體包括：文義解釋、歷史解釋、體系解釋和目的解釋。其中，最重要的是目的解釋。目的解釋是指從制定某一法律的目的來解釋法律。注意：“這是講的目的不僅是指原來制定該法律的目的，也可以指探求該法律在當(dāng)前條件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指個別法條，個別制度的目的。”這里要注意的是，全國人大常委會可作出法律解釋，而在作法律解釋時，需有特定機關(guān)提出法律解釋案。提法法律解釋案的主體包括：中央軍委、國務(wù)院、全國人大常委會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大各專門委員會，此外，還有一個較特殊的即省級人大常委會。（二）法律推理 1．法律推理的概念法律推理，就是在法律論辯中，運用法律理由的過程。簡單地說，法律推理無非就是前提加法律上的理由，然后達到一個結(jié)論。在法律上，其前提有兩個：事實和法律。結(jié)論是具有法律約束力的決定。2．法律推理的類型（1）演繹推理。由大前提、小前提和結(jié)論三部分組成。（2）歸納推理。例：有甲、乙、丙三個案例，存在某種相似性，把相似性抽象出來，形成一般的規(guī)則。這就是一個歸納的過程。（3）類比。例：在先判例只有一個，現(xiàn)也審理這樣的一個案件，這兩個案件存在某種相似性。運用在先判例的同樣的方法來處理現(xiàn)在的案件，就是類比。在法理學(xué)上，前兩章是重點，后兩章是在前兩章基礎(chǔ)上的繼續(xù)闡述?，F(xiàn)在，梳理一下前兩章的內(nèi)容。（2）自由資本主義時期，民法的三大原則：私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、契約自由、過錯責(zé)任。（3）資本主義法的發(fā)展，壟斷資本主義時期出現(xiàn)了“社會本位”現(xiàn)象。法的繼承與法的移植：（1）注意二者的區(qū)別：法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受。法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系，法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒。（2）法的繼承和根據(jù)和理由：社會條件的歷史延續(xù)性、法的相對獨立性、法作為人類文明成果、法的發(fā)展歷史看一下即可。（3）這里強調(diào)一下法的繼承的內(nèi)容： 第一，法律術(shù)語、技術(shù)、形式；第二，有關(guān)社會公共事務(wù)的法律規(guī)定；第三，反映市場經(jīng)濟規(guī)律的法律原則和規(guī)范； 第四，反映法的一般價值的原則。關(guān)于法的移植：（1）法的移植的必要性，2002年已考過。（2）法的移植的類型：第一，經(jīng)濟、文化、政治處于相同或基本相同發(fā)展階段的國家之間相互移植；第二，落后國家對發(fā)達國家的移植；第三，區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動。第三節(jié)法的傳統(tǒng)一、法的傳統(tǒng)與當(dāng)代中國法的傳統(tǒng) 法的傳統(tǒng)是世代相傳、輾轉(zhuǎn)相承的有關(guān)法的觀念、制度的總和。中國法的傳統(tǒng)：（1）中國古代法的傳統(tǒng)表現(xiàn)為：第一，在秩序的規(guī)范基礎(chǔ)上，禮法結(jié)合，以禮為主； 第二，在秩序價值基礎(chǔ)上，等級有序，家族本位； 第三，在規(guī)范的適用方面，恭行天理，執(zhí)法原情；第四，在法律體系的內(nèi)容結(jié)構(gòu)上，民刑不分，重刑輕民； 第五，在秩序的形成方式上，追求無訟。（2）現(xiàn)代法的傳統(tǒng)。從文化的角度講，現(xiàn)代中國法律文化的淵源主要有：第一，社會主義的；第二，西方法律制度和法律思想；第三，中國古代法傳統(tǒng)。二、法律意識法律意識是指人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀念、知識和心理的總稱，是社會意識的一種特殊形式。1．法律意識是法律文化最內(nèi)在的、深層次的因素。2．法律意識的作用，體現(xiàn)在立法、執(zhí)法、司法、守法等方面，不必多說。三、兩大法系劃分的依據(jù)主要是法的傳統(tǒng)。這里強調(diào)一點：美國、英國屬英美法系，但是在英國的某些地區(qū)，屬大陸法系，如英國蘇格蘭具有很濃重的大陸法系因素，而美國路易斯安娜州的法律具有大陸法系的特征。加拿大的魁北克省也保留著大陸法傳統(tǒng)。兩大法系的區(qū)別：（68頁講到，“另外，兩大法系在法院體系、法律概念、法律適用技術(shù)及法律觀念等方面還存在許多差別”。）（1）從法院體系來講，英美法系國家的法院對三大訴訟是一塊兒受理的，但在大陸法系有獨立的行政法院。（2）法律概念上，如大陸法系有“物權(quán)”概念，英美法系無此概念，而是用“財產(chǎn)”這個概念。（3）法律適用技術(shù)上，大陸法系常用的是演繹推理，英美法系常用的則是歸納和類比。（4）法律觀念上也存在區(qū)別。第四節(jié) 法的現(xiàn)代化（69頁，根據(jù)法的現(xiàn)代化的動力來源，法的現(xiàn)代化過程大體上可分為內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化和外源型法的現(xiàn)代法。中國法的現(xiàn)代化屬外源刑法的現(xiàn)代化。）外源型法的現(xiàn)代化與特點：第四節(jié) 法與宗教 1．法與宗教的聯(lián)系 法與宗教的聯(lián)系：（1）法在起源階段同宗教有著一致性關(guān)系，總是與宗教典禮和儀式密切相關(guān)；（2）在人類早期階段，公共權(quán)力總是借助于神的力量來支撐；（3）宗教同法的價值有某些相通之處，兩者的出發(fā)點和目的都包括“使人同善”。（4）法和宗教都是實現(xiàn)社會控制的規(guī)范體系。2．法與宗教的區(qū)別（1）產(chǎn)生的歷史條件不同；（2）產(chǎn)生方式不同；（3）調(diào)控范圍和作用不同；（4）調(diào)整方式和實現(xiàn)方式不同；（5）形式不同。3．法與宗教的相互影響宗教對法的影響體現(xiàn)在三個方面：一是立法；二是司法；三是守法。法對宗教的影響，在不同的國家有所不同。在政教合一的國家，法對宗教的影響是雙向的：一方面，法可以作為同教的工具和衛(wèi)護者；另一方面，法又可作為異教的破壞力量。在政教分離的國家，法對各種宗教持中立態(tài)度，法保障宗教信仰自由。第五節(jié) 法與人權(quán)一、人權(quán)的含義所謂人權(quán)，是指人的個體成群體，基于人的本性，并在一定的歷史條件下基于一定的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展，為了自身的自由存在、自由活動、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己的命運，而必須平等具有的權(quán)利。（1）人權(quán)的主體包括個人和群體；（2）人權(quán)的客體包括各種物質(zhì)和精神的需要和利益，最重要的基本人權(quán)是生存權(quán)與發(fā)展權(quán)；（3）自由是人權(quán)的內(nèi)容要素，平等是人權(quán)的形成要素；（4）人權(quán)在本質(zhì)上具有歷史性。二、人權(quán)的層次 分為三個層次；（1）應(yīng)有權(quán)利（2）法律權(quán)利；（3）實有權(quán)利。三、法與人權(quán)的一般關(guān)系注意：人權(quán)的確立，取決于國家的社會制度、經(jīng)濟制度和法律制度，也取決于一個社會和民族的文化、歷史傳統(tǒng)和信念。法與人權(quán)的一般關(guān)系：（1）人權(quán)可以作為判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)；（2）法是人權(quán)的體現(xiàn)和保障。與其他保護手段相比較，法對人權(quán)的保障具有如下明顯的優(yōu)勢：第一，它設(shè)定了人權(quán)保護的一般標(biāo)準(zhǔn)；第二，人權(quán)的法律保護的國家強制力為后盾。