【正文】 收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任?！督忉尅吠瑫r規(guī)定了建設施工合同效力認定以及對無效合同如何處理，可操作性強，這不僅有利于維護建設工程施工合同糾紛案件當事人的合法權益，規(guī)范對建設工程施工合同糾紛案件的審理，也有利于規(guī)范施工合同雙方當事人的行為，進而規(guī)范建筑市場的秩序。對解除合同的有關問題做出了詳細規(guī)定一般情況下，建設工程施工合同的簽訂程序比較復雜，要經過招投標程序，合同的標的金額也都比較大，內容比較多，履行期限也比較長，為履行合同所作的準備工作的工作量也比較大。在這種情況下，一旦解除合同，必然會引發(fā)很多需要同時解決的問題，能否妥善處理，不僅涉及到雙方當事人的切身利益，同時還關系到國家利益、社會公眾利益以及社會穩(wěn)定等問題，所以，施工合同的解除，以及解除后的善后處理非常復雜?！督忉尅返?條規(guī)定了發(fā)包人有權請求解除合同的四種情形：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的?！督忉尅返牡?條規(guī)定了承包人有權請求解除合同的三種情形，發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）未按約定支付工程款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務。在此需要特別關注的是：如發(fā)包方未按照約定支付工程款，致使承包人無法施工的，承包方在催告之后，在合理期限內，發(fā)包方仍然不履行付款義務的，承包人可以停工并請求解除合同?！督忉尅返?0條對施工合同解除的善后問題作了明確具體的規(guī)定：建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第3條規(guī)定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。加大對非法轉包和違法分包行為的處罰力度建筑市場存在的非法轉包和違法分包行為一直是政府主管部門嚴厲打擊的重點。根據(jù)《解釋》第4條規(guī)定，承包人非法轉包和違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效；該條還規(guī)定：人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條的規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得?！督忉尅凡粌H明確了這些非法轉包和違法分包的行為應認定為無效，還規(guī)定了嚴厲的處罰措施，這條規(guī)定對規(guī)范建筑市場必將起到積極的作用。但是，筆者認為，對于非法轉包和違法分包問題，目前在司法實踐中最主要的問題并不在于如何處罰，而在于如何認定非法轉包和違法分包行為。實踐中確實存在很多非法轉包的行為，但是，政府主管部門認定并予以處罰的并不多，在法院判決中給予認定的就更少。主要原因在于，非法轉包行為的手段多樣和行為隱蔽，造成法院在審理案件時難以簡單認定。比如筆者辦理的一個案件，承包方利用自己的資質中標之后，與發(fā)包方簽訂了施工合同，但是，承包方在承接了工程之后，因為該工程需要墊資施工，承包方自己沒有資金墊資造成無法開工，于是，承包方私下與另一家施工單位（簡稱丙方）簽約，將工程整體轉給了丙方，為了蒙蔽發(fā)包人，丙方以承包人的名義進行施工，此后，由丙方用自己的資金、施工隊伍、技術人員、機構設備等獨立完成全部工程施工。承包人只是在施工過程中、以及竣工驗收時出面在有關材料上蓋幾次公章。筆者認為，這是一起非常典型的非法轉包案件。按承包人與丙方的約定：承包人要從中獲得工程結算價款15%的“管理費”，其實這也就是承包方通過非法轉包獲得的非法所得。因為竣工后因工程款的結算問題發(fā)生爭議，非法轉包的事實才真相敗露，在協(xié)商不成的情況下，丙方為了追索工程款將承包方、發(fā)包方告上法庭。在訴訟中，發(fā)包方、承包方和丙方都承認全部工程都是由丙方獨立完成施工，發(fā)包方和丙方都認為承包方是非法轉包，不應得到工程款，但是，承包人提出，其與丙方簽訂的合同中約定丙方作為承包人的一個項目部，丙方是以承包人的名義進行施工，所以不是非法轉包。其實，這一約定只是承包人為規(guī)避法律而使用的一個手段，丙方是一個獨立法人，合同約定的丙方作為承包人的一個項目部，這僅是為規(guī)避法律而采取的形式，并不能掩蓋非法轉包的本質，但在此情況下，法院卻沒有認定為是非法轉包。筆者認為，非法轉包不僅包括簡單明了的、公開的非法轉包行為，也應當包括那些規(guī)避法律的變相的非法轉包行為。應當說，在當今的建筑市場上，幾乎沒有那種簡單明了的、公開的非法轉包了。針對非法轉包行為的手段多樣化、行為隱蔽化的特點，法律和司法解釋中對非法轉包的概念應當予以進一步明確，否則，大量的規(guī)避法律、花樣翻新的非法轉包行為就無法得到認定，更不能及時地予以處罰。墊資施工行為將被認定為有效墊資施工問題是建筑市場客觀存在的并且?guī)в衅毡樾缘膯栴}，也是困擾建筑業(yè)的一大難題，同時，墊資施工的法律效力問題也一直是一個有爭議的熱門話題。建設部、財政部、國家計委曾經于1996年聯(lián)合發(fā)布《關于嚴禁帶資承包工程的墊資施工的通知》，明令禁止墊資施工。但是，在建筑市場上，墊資施工的問題不僅屢禁不止，而且愈演愈烈。在這種情況下，對于墊資施工問題有兩種截然不同的觀點。一種認為，墊資施工違反政府主管部門的禁止性規(guī)定，應屬無效民法行為；另一種觀點則認為，墊資施工是市場的需要，能否墊資、能夠墊多少資金，是一個施工企業(yè)實力和競爭力的體現(xiàn)，而且這種行為并未違反法律的規(guī)定，應當認定為合法有效?！督忉尅返?條第1款規(guī)定：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持。但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。很顯然，《解釋》對墊資施工行為是按照有效來認定的。筆者反對將墊資施工按有效認定，在建設單位的建設資金不到位的情況下，由施工單位墊資施工，是造成建筑業(yè)三角債，以及拖欠民工工資問題的一個重要原因。在主管部門不允許墊資施工的情況下，尚有那么多的工程出現(xiàn)墊資施工情況，如果將墊資施工按有效認定，情況將會怎樣呢？《解釋》將墊資施工行為按有效來認定，不僅可以返還本金，而且還支持給付利息，這雖然有利于保護承包人的利益，但是，這一規(guī)定是否有利于治理建筑業(yè)的三角債拖欠問題？是否會導致形成更多的三角債？筆者認為，在現(xiàn)有的市場環(huán)境和法律環(huán)境下，在部分開發(fā)商信譽缺失，惡意拖欠工程款、拖欠民工工資問題仍然很嚴重的情況下，將墊資施工按有效來處理，一方面雖然有利于保護迫不得已而墊資施工的承包人的利益，另一方面也必然會給承包人帶來更大的風險，所以，在此情況下，就需要承包人更進一步增強防范風險的意識。比如采取擔保手段、落實擔保措施等等。筆者認為，對于墊資施工的法律效力問題仍然值得進行認真探討，在修改《建筑法》時希望對此問題進行全面、系統(tǒng)的考慮。進一步明確和強化工程質量責任首先，《解釋》中對未經竣工驗收，發(fā)包人提前擅自使用后的質量責任問題做出了明確規(guī)定?！督忉尅返?3條規(guī)定：對于未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持。該條還規(guī)定：承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。在實踐中有一種錯誤的觀點認為：只要是工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，一切質量責任承包人都不承擔。《解釋》第13條的規(guī)定明確了在此情況下雙方各自的責任：一方面對未經驗收提前擅自使用工程的發(fā)包人有約束，另一方面也沒有完全免除承包人的責任，特別強調承包人應當在建筑工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。其次，《解釋》中的規(guī)定明確和強化了承包人的質量責任?！督忉尅返?6條第3款規(guī)定：建設工程合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第3款規(guī)定處理。而《解釋》第3條是這樣規(guī)定的：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。第11條，因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。第三，明確了發(fā)包人應當承擔的質量責任。《解釋》第12條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：（一）提供的設計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。第四，《解釋》擴大了承擔質量責任的主體范圍。在過去的司法實踐中，發(fā)包人追究工程質量責任，一般都只能以總承包人為被告，《解釋》第25條規(guī)定：因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以總承包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。這一規(guī)定擴大了承擔質量責任的主體范圍，有利于施工單位提高質量意識，保證工程質量。拖欠工程款應當給付利息對于拖欠工程款應否給付利息、從何時開始給付利息、按何種利率標準給付利息這一系列問題，過去在司法實踐中，法院在處理時沒有統(tǒng)一的標準，《解釋》對這一系列問題均作出了規(guī)定。《解釋》第17條規(guī)定：當事人對欠付工程款利息給付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！督忉尅返?8條規(guī)定：利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。對發(fā)包方拖延辦理竣工結算有約束在一般情況下，工程完工后，承包人都希望盡快得到工程款，而很多發(fā)包人則拖延辦理結算，收到承包人的竣工結算文件后，長時間不予答復，想盡一切辦法故意拖延辦理結算的時間，目的就是拖欠工程款。有些工程完工兩年了，竣工結算還未辦理。面對發(fā)包人無限期的拖延，承包人很無奈，繼續(xù)等下去，不知要等到何年何月；如果直接起訴，手里又沒有最終的結算依據(jù)，到了法院仍然要委托鑒定單位進行鑒定，時間仍然會比較長。為了有效地保護承包人的合法權利，《解釋》第20條規(guī)定：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。這一規(guī)定對那些收到竣工結算文件后故意拖延辦理結算的發(fā)包人將起到有效的約束作用。以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)“黑白合同”也叫陰陽合同，“白合同”是指承發(fā)人在中標之后，承發(fā)包雙方按照正常程序和相關的規(guī)定、規(guī)范簽訂的、在建設主管部門備案的正式合同；而“黑合同”則是在簽訂“白合同”后，由承發(fā)包雙方另行簽訂的補充合同?！昂诤贤笔窃诎l(fā)包人處于絕對優(yōu)勢地位的情況下而與承包人簽訂的不平等的合同，“黑合同”當中所約定的計價、結算、付款方式與“白合同”會有非常大的差別，其內容嚴重損害承包人的利益。但是，因為簽訂“黑白合同”的做法是建筑市場上存在多年的一種不成文的“游戲規(guī)則”，違反這一“規(guī)則”就有可能出局，所以，承包人往往雖然明知“黑合同”的內容損害自己的利益，也不得不違背自己的真實意愿來簽訂“黑合同”。然而在訴訟中，因為承包人往往不能舉證證明“黑合同”是在違背自己的真實意思表示的情況下簽訂的，所以，承包人的合法權益無法得到有效的保護。長期以來，“黑白合同”現(xiàn)象，擾亂了建筑市場的正常秩序，成為困擾建筑市場的一大頑疾。對此，《解釋》明確了“黑合同”不具有法律效力，不作為結算工程價款的依據(jù)?！督忉尅返?1條明確規(guī)定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！龉こ淘谑┕み^程中，一方起訴要求確認合同無效，并主動申請進行審價鑒定，可能的結果是鑒定結果遠遠高于原合同價格，此時，另一方如何應對？答：我認為通常情況下并不會出現(xiàn)問題中所說的結論。這里涉及到對無效合同的處理原則。假如一方起訴要求確認合同無效，且經審理后法庭也確認了合同無效，那么，按無效合同的處理原則，法院會要求鑒定單位按無效合同進行鑒定，也即按合同約定時當?shù)亟ㄔO主管部門發(fā)布的定額標準按實進行造價結算。關鍵在于：這里所謂的按實，是指按工程實際的類別，按承包人實際的資質，并且按實際的工作量進行結算，這樣處理，承包人的利潤是不能計取的，管理費也會按實際的資質等級或工程類別計取，因此，一般并不會出現(xiàn)鑒定結論遠遠高于原合同價格的情況。當然，我說的通常情況不包括例外的情形，例如簽約時壓價無序，其無效合同本身約定的價格是遠遠低于成本價，如果是這樣的情況，那么鑒定結論遠遠高于原合同約定價格，也是按實結算的必然結果。至于另一方如何應對，我認為假如出現(xiàn)了上述非正常情況，相對方可以要求把原合同的造價與鑒定結論的造價之間的差額作為損失來處理，要求按合同無效的過錯責任進行分擔。一般情況下，造成合同無效是雙方都有過錯的。按無效合同造成的損失應由過錯方分擔的原則，可達到適當減少差額的訴訟效果。實際施工人起訴轉包人并主張支付工程款的，工程款中是否包括稅金？答：我認為實際施工人既起訴轉包人又主張對方支付工程款的請求是不準確的，其訴請也難以得到支持。因為在工程轉包的前提下，實際施工人只能主張直接費中的工資或事實上已發(fā)生的材料款，不能主張工程款組成內容中的間接費和稅金及利潤，即便主張了也難以得到支持，否則施工合同就無所謂無效和有效的區(qū)別了。也就是說，在轉包的前提下實際施工人是不能按有效合同來結算工程款的，這可以從《司法解釋》第4條關于沒收轉包人非法所得的處理中得出結論。工程款組成中包括的稅金實際上是指營業(yè)稅，這應當在工程款中計取，并由承包人出面繳納，實際施工人是沒有義務繳納這部分稅金的，如果實際施工人是一個企業(yè)，則其作為企業(yè)應繳納的營業(yè)稅應另當別論；而如果實際施工人是個人，其個人所得超過了個人所得稅的起征點，則應繳納個人所得稅。第四篇：47最高人民法院副院長黃松有就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問