【正文】 拋棄現(xiàn)行憲法，啟動制憲權制定一部新憲法，都必須對現(xiàn)行八二憲法給予科學的評價。如果未能對現(xiàn)行憲法進行合理的歷史定位和價值離析，僅憑社會的變化、憲法的某些局限甚至一種新的指導思想的出現(xiàn)便號召修憲甚至鼓動制憲權的再次行使，未免有些草率?；趯@一邏輯前提的分析以及全面修憲和制憲權的重新行使的弊端的透視，我們認為在現(xiàn)今階段，在憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實存有罅隙時，應該在憲法解釋空間用盡的前提下通過部分修憲的方式實現(xiàn)憲法的變遷。第一，現(xiàn)行八二憲法體現(xiàn)了“三個代表”重要思想現(xiàn)行憲法于1982年12月4日由全國人大五次會議通過，是對1978年憲法的全面修改。在其公布施行的20年中又進行了三次部分修改。盡管憲法學界對三次修憲頗有微詞，[36] “八二年憲法的歷史局限性也在實施過程中漸次暴露出來，而這些諸如‘權力雙軌制’、‘權利審查制’以及‘人大至上性’和‘議行合一’等歷史局限性，在一定程度上已成為中國憲政建設不可逾越的障礙”[37]，但從八二憲法制定的歷史背景、規(guī)范內容以及其實施后的績效來看，她是建國歷史上最好一部憲法，體現(xiàn)了“三個代表”重要思想。首先，從現(xiàn)行憲法產生的歷史背景來看。八二憲法頒布前夕，中國發(fā)生了幾件具有歷史意義的大事。一是關于真理標準的討論，確立了實踐是檢驗真理的唯一標準的馬克思主義基本觀點。二是中國共產黨召開十一屆三中全會，將工作重點從“以階級斗爭為綱”轉移到以經濟建設為中心上來，并提出了進一步發(fā)揚社會主義民主和健全社會主義法制的任務。三是中國共產黨的第十一屆六中全會通過了《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》，對建國以來的許多重大問題進行反思和總結。四是中國共產黨第十二次全國代表大會確立了開創(chuàng)社會主義現(xiàn)代化建設新局面的時代策略。這四件大事為八二憲法的產生提供了明確的指導思想和理論基礎。八二憲法自誕生以來就與前三部憲法存在顯著區(qū)別。她在堅持社會主義制度的前提下高舉改革開放的大旗，弘揚政治體制改革的精神，彰顯保護人權和公民權利的立憲取向。八二憲法的誕生是時代發(fā)展的產物，她深刻的蘊含了人民主權的價值取向和與時俱進的實踐要求。文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 中顧法律網提供更多免費資料下載其次，從現(xiàn)行憲法的內容來看。八二憲法代表著先進生產力的發(fā)展要求。現(xiàn)行憲法自身即是生產力解放的產物，是在打破“文化大革命”造成的一系列束縛生產力發(fā)展的桎梏后公布的。鑒于此前的教訓，憲法中有些條文直接規(guī)定了促進生產力發(fā)展的制度，如第14條，還通過保護勞動者權益、賦予民族自治區(qū)經濟自主權以及重視科學技術等方式間接促進生產力發(fā)展，如憲法第4411119和122條。八二憲法代表著中國先進文化的前進方向。她對中國悠久的傳統(tǒng)文化給予了充分的肯定，并且明確宣稱要堅持社會主義文化的發(fā)展方向，建立一個“富強、民主、文明的社會主義國家”。憲法在將物質文明建設納入根本法規(guī)范的軌道的同時，賦予了精神文明建設以同樣重要的憲法地位，分別在第121條中詳細的規(guī)定了思想道德建設和社會主義文化建設。八二憲法是全國各民族人民共同意志的體現(xiàn)。現(xiàn)行憲法自1980年開始籌備起草，歷時近兩年，其間全國各族人民進行了長達4個月的廣泛討論。八二憲法的產生充分體現(xiàn)了社會主義的民主精神，具有廣泛的民意基礎和社會基礎?，F(xiàn)行憲法的人民性決定了她代表著最廣大人民的意志和利益。在文本中，憲法對人民的歷史地位、社會主義政權的階級基礎以及人民主權等內容做出了詳細的規(guī)定?？傊?，八二憲法體現(xiàn)了“三個代表”重要思想。[38]最后，從憲法實施后的社會績效來看。中國近二十年的改革開放成就舉世矚目。二十年的實踐也證明，我國憲法是一部符合國情的好憲法，在國家經濟、政治、文化和社會生活中發(fā)揮極其重要的作用。正如胡錦濤總書記在紀念憲法公布施行二十周年時所言，“憲法保障了我國的改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設”，“促進了我國社會主義民主建設”，“推動了我國的社會主義法制建設”，“促進了我國人權事業(yè)和各項社會事業(yè)的發(fā)展”。[39]二十余年中，我們從一個全面計劃的社會逐步邁向尊重個人利益和自主權的社會主義市場經濟社會，幾次政府機構改革謀求實現(xiàn)一個“小政府大社會”的治理局面且成果突出，法律體系逐步完善，特別是頒布了行政訴訟法等一系列人權保障法，更為緊要的是我們拋棄了人治的痼疾，萬眾一心建設法治國家。所有這些，都離不開憲法的保駕護航。事實也證明，“只要認真貫徹實施憲法，堅持和完善憲法確立的各方面的制度和體制，就能保障改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設不斷向前發(fā)展，保證最廣大人民的根本利益不斷得到實現(xiàn)，保障國家安全和社會穩(wěn)定，實現(xiàn)長治久安”。[40]第二，頻繁的全面修憲將會削弱憲法權威和公民原本就十分薄弱的法治和憲政意識文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 中顧法律網提供更多免費資料下載自80年代學界就展開了人治與法治之爭，到1999年法治被寫進憲法，歷史十余載，可謂路慢慢。時至今日，要法治反對人治，已是人心所向。但從歷史和現(xiàn)實情況來看，憲法權威并沒有得到足夠的重視，民眾的法治和憲政意識依舊十分薄弱。包括中國憲政建設的先驅在內的大部分民眾對憲法權威、法治憲政意識在法治建設中的重要意義缺乏足夠的認識。[41] 法治就其原初含義而言，是指正當規(guī)則的統(tǒng)治。[42]現(xiàn)代意義上的法治已經在“規(guī)則統(tǒng)治”的含義上滲入了“權力關系配置”的理念，即法治必須具有分權之意。[43]法治要求一切具有法律意義的行為在承擔法律責任時，只能依據法治之法，而不能任憑權力執(zhí)掌者的恣意斷奪。法治的實踐證明，立法機關、行政機關和司法機關的權力行為在法治之法的軌道上運行，是法治建設成功的標志。因此，法治要求存在一套闡明的連續(xù)的規(guī)則體系，并且人民可以據此規(guī)則對任何國家權力行為進行合法性追問。頻繁的全面修憲，只會瓦解憲法的一致性和連續(xù)性，動搖憲法的權威，削弱公民薄弱的法治和憲政信仰。[44]其一，一個社會的法治建設推進到一個階段后，憲法成了一個描述性標簽。一部成文的憲法凝聚了一個時期人們對法治的體認和信仰。法治信仰的形成，須具備一個必要的時間周期。如果我們頻繁的全面修改憲法，只會人為地中斷這一周期，造成法治文化發(fā)展的斷裂和人們心理上的不適，最終分解人們法治體認和憲政信仰的心理積淀。其二，憲法是最根本的行為規(guī)則。她像一根紅線貫穿無數(shù)的法律規(guī)則。人類社會發(fā)展到今天，以憲法為核心的規(guī)則體系逾趨龐雜。當人們在日常生活中面臨規(guī)則從集而不知所措時，自然首先要將憲法規(guī)則作為行為預期的方向標，在與他人的行動中達成一種納什均衡。憲法頻繁的修改，會造成人的行為自主性與行為的束縛、強制性之間的持續(xù)緊張，進而造成人的行為的適應性與慣性的重大沖突，加劇社會均衡與和諧實現(xiàn)的代價。其三，對權力行為的合法性進行追問，是法治的應有之義。在現(xiàn)代憲政國家，一部正當?shù)膽椃▌t是這一追問的終結點。當人們對權力行為的合法性追索到憲法這一法律位階，這種追索自然而止。全面修改憲法作為一種法定的權力行為，也必須接受這種合法性追問。但當公民對一次全面修憲行為進行例行的合法性追問，并慣常地將目光投向先前 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 中顧法律網提供更多免費資料下載 的憲法而發(fā)現(xiàn)曾經神圣的憲法文本已是一張廢紙時，全面修憲造成的規(guī)范缺失對公民憲法、法治和憲政信仰的沖擊，自然可想而知。其四，全面修憲會使一大批法律面臨合憲性危機?，F(xiàn)代憲政國家法律的生產必須由立法機關經由合法的程序制定，而且要求法律的內容必須經受得住憲法的盤問。憲法一旦全面修改，將使一些依照舊憲法制定但不合新憲法的法律突然被置于不合憲的困境之中，失去道義的權威性。但另一方面，這些法律仍然在調整人們的行為，衡定社會的價值取向。這種尷尬的法治局面，對于像中國這樣解釋、監(jiān)督和實施憲法的機制不完備，同時憲法規(guī)范又缺乏可操作性的國家來說，會表現(xiàn)得更突出。因此，當一紙憲法高懸空中而又持續(xù)地遭受普通法的挑戰(zhàn)并對這種挑戰(zhàn)采取漠視的態(tài)度，憲法有何權威呢?第三，迷戀理性萬能，沉耽于浪漫主義憲政理想，不利于中國憲政建設全面修憲或者重新制定憲法意味著理性可以縝密論證，深思熟慮，洞察時勢發(fā)展趨勢，感悟現(xiàn)實需要，規(guī)劃一部體現(xiàn)憲政精神和價值追求的完美憲法。這是一種極端自信的理性主義觀。[45]這種理性萬能的認識觀被哈耶克等思想家稱為唯理主義?！拔ɡ碇髁x傳統(tǒng)假定，人生來就具有智識和道德的稟賦，這就是人能夠根據審慎思考而型構文明?！盵46]這種唯理主義的根源可以追索到古希臘哲學，但其現(xiàn)代影響只始于117世紀，尤其是與法國哲學家笛卡爾對這種理性主義的主要原則的闡釋緊密聯(lián)系在一起?！霸诤艽蟪潭壬现v，正是經由笛卡爾，理性這個術語才改變它的含義。對于中世紀的思想家來說，理性在很大程度上意味著人們在遇到真理尤其是道德真理的時候認識這種真理的能力，而不是一種依據明確的前提進行演繹推理的能力?！盵47]基于對理性建構能力的自信，人類先賢豪邁地宣稱：“如果我們沒有憲法，那就必須制定一部。”[48]如果說在民族國家建立初期，這種自信和豪邁促使了現(xiàn)代意義上的國家和憲法的誕生，但在暴風驟雨的革命之后，這種狂熱則只會讓我們一再步入憲政建設的誤區(qū)。事實上，每個人對于大多數(shù)決定著各個社會成員行動成功與否的特定事實，都處于一個必然的且無從救濟的無知狀態(tài)之中。人間的知識是分散的，我們生活在一個你知我未必知他可能 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 中顧法律網提供更多免費資料下載根本不知的世界上。知識的分散性決定“我們的無知是無邊無際的海洋，而我們的知識只不過是無知大海中小小的孤島，注定是有限的、殘缺的。我們所能得知的最準確無誤的知識就是我們的普遍無知”。[49]這種無知決定了我們不可能設計出一個十全十美的世界。“人決不可能攀登得比他并不知道要去的地方高。”[50]人類有限的理性能力，不可能做到事事深思熟慮。人類的文明(包括憲政文明)發(fā)展到今天，并不是一個獨立于自然和社會的心智設計的產物。人的理性和心智原本也是進化的產物。在人世間，沒有一個人可以跳出他所生活的社會，高懸空中俯視大地，洞悉全社會的所有情勢并做出周詳?shù)囊?guī)劃。唯理主義的全面修憲主張，恰恰忽視了這樣一個致命的實事。迷戀于理性萬能，只會墜入浪漫主義的云端。如果我們堅持凡是沒有經過理性設計的制度和規(guī)則都是不能被證實的，并進而根據是否是理性設計的產物而否認他們的合理性，剝奪他們生存的權利，其結果必然是從憲政設計的雄心出發(fā)，戕害無數(shù)憲政建設的隱形的社會內生的資源。這正是全面修憲對中國憲政建設的根本危害。(二)憲法修改的內容和規(guī)范設計八二憲法頒布至今，已經過三次部分修改。除了三次憲法修改涉及的內容，學界對現(xiàn)行憲法內容和規(guī)范設計方面的種種不足進行了深入探討。[51]縱觀這三次憲法修改，主要有如下缺陷：一是修改的內容集中在經濟制度方面，三次修改通過17條修正案，有11條約2/3涉及經濟制度，對公民權利和國家權力制度完善關注不足。二是修改后的憲法規(guī)范仍綱領性有余規(guī)范性不足。在再一次對憲法進行修改時，我們首先應該確定憲法修改的內容。比較當今各國憲法文本，內容五花八門。中國憲法內容更是十分龐雜，除了傳統(tǒng)憲法所包括的公民權利和國家權力的兩部分外，還有大部分關于經濟制度、文化制度和社會政策方面的內容?？v觀各部分的內容，的確或多或少存在一些問題。但我們認為以后修憲不宜將重點放在經濟、文化和社會制度方面。八二憲法的三次修改全在于憲法中關于經濟政策的規(guī)范落后于現(xiàn)實社會的發(fā)展，成為經濟建設的桎梏，進而導致修憲。為此有學者認為應該在憲法中取消有關經濟具體政策的規(guī)定。究竟什么內容應該寫進憲法，學界意見不一。蔡定劍針對時弊明確指出，從憲法精神上說，憲政的目標是保障公民的基本權利，但保障公民權利要從規(guī)范限制政府權力入手。所以，“如果說憲法只規(guī)定一項內容，那就是規(guī)定政府權力 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 中顧法律網提供更多免費資料下載 的范圍、國家機關的設立、組織及權限，以及各國家機關之間的關系。如果憲法要規(guī)定兩相內容，那就是規(guī)定公民享有的基本權利。如果憲法還有第三項內容，那就要規(guī)定怎樣保障憲法實施、憲法實施的途徑和程序?！盵52]我們也認為，憲法中政策性內容過多是我國憲法頻繁修改的一個原因，但目前將有關經濟的政策全部修改甚至廢除，時機尚不十分成熟，阻力很大。因此，像童之偉教授所說的那樣，啟動憲法解釋制度，在改革開放的精神指導下對之加以擴大解釋，比較可行。[53]鑒于我國憲政制度與兩個人權公約在應然權利認知上的重大差異[54]以及十六大報告在諸多理論方面的創(chuàng)新，修憲應該將重點放在公民權利保護制度和部分國家制度的完善。公民權利的憲法修改多年來學界針對現(xiàn)行憲法公民權利列舉不足的缺陷，認為應該對公民的財產權、遷徙自由權、生命權、思想自由權、罷工權、環(huán)境權、生存權和發(fā)展權給予憲法保護。一段時間來，學界還針對這些權利——特別是財產權和遷徙自由權的憲法保護進行了詳細研究。從國際人權憲章與我國憲法的相關比較中我們可以發(fā)現(xiàn)，盡管我國憲法在公民權利規(guī)范表述上與國際憲章有較大區(qū)別，而且憲法權利規(guī)范數(shù)量似乎與國際人權憲章出入明顯，但聯(lián)系我國的有關普通法如刑事法律加以分析，履行我國政府對國際人權憲章的承諾義務，我國憲法目前應該增添的公民權利實際上只有遷徙自由權和生命權二項。[55]我國歷來主張公民的生存權和發(fā)展權，與生命權相較而言，這是公民享有的更高層次的權利。因此，對于生命權的保護只需在有關條款中明示即可。根據理論準備的成熟度并結合我國的生活實際，我們認為，財產權和遷徙自由權應成為修憲的重點。[56]第一、關于財產權利憲法保護的完善在現(xiàn)行憲法中，第十二條和第十三條就公共財產和私有財產做出了相關規(guī)定。憲法關于財產權的保護制度有三大特點:一是公有財產權和私有財產權的憲法地位差別顯著，集中體現(xiàn)在“神圣不可侵犯”和“保護”的用語差別上。二是財產權規(guī)范列于“總綱”一章中，體現(xiàn)了這一權利相對于國家富強和人類解放的宏大目標的工具性價值和地位。三是憲法對私有財產范圍規(guī)定過狹，僅包括收入、儲蓄和房屋等生活資料，民間掌握的大量生產資料尚未獲得合法地位，文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 中顧法律網提供更多免費資料下載得不到憲法的保護?，F(xiàn)行憲法中財產權保護制度的三大特點同時構成了我國財產權憲法保護的致命缺陷。所以在重構我國的財產權憲法保護體系時，必須注意如下幾點。首先，將財產權保護規(guī)范置于“公民的基本權利與義務”一章中。將私有財產權憲法條款置于總綱這一部分