【正文】 公司和投資銀行或公司律師之間的關(guān)系。其次,獨立董事要給董事會帶來外部經(jīng)驗、知識并為公司提供科學(xué)穩(wěn)妥的決策。其自身就必須擁有豐富的知識、良好的專業(yè)素養(yǎng)。因此,規(guī)定獨立董事任職的積極條件是必要的。擬借鑒我國仲裁法的類似規(guī)定,獨立董事必須在財務(wù)、經(jīng)濟、法律等專業(yè)領(lǐng)域有足夠的從業(yè)經(jīng)驗和良好業(yè)績。明確規(guī)定最低從業(yè)年限或者必須具有專業(yè)高級職稱,以確保獨立董事的素質(zhì)。（3）選拔制度。為避免獨立董事由內(nèi)部產(chǎn)生而喪失其特有的“獨立性”，建議仿照美國模式,允許董事會下設(shè)提名委員會,并主要由獨立董事組成。獨立董事的選舉可考慮采取累積投票制和大股東表決權(quán)限制兩個方法:第一, 臺灣地區(qū)《公司法》第198條第1項規(guī)定,“股東會選任董事時,每一股份有與應(yīng)選出董事人數(shù)相同的選舉權(quán),除集中選舉一人,或分配選舉數(shù)人,由所得選票代表選舉權(quán)多者, 當(dāng)選為董事”。此項立法一般稱之為“累積投票制”。累積投票制起源于美國,系攝取國會議員之比例代表制精神,而應(yīng)用于公司董事之選舉,其基本思想乃源自于“公司民主”理論。經(jīng)過此一制度的設(shè)計,可以防止股東會中多數(shù)派以其優(yōu)勢地位而把持選舉,使少數(shù)股東也有將自己的利益代表選入董事會的機會,以示公允。第二,表決權(quán)的股東基于股東權(quán)的持有對于股東會決議事項為否可表示之權(quán)利。我國《公司法》規(guī)定公司股東表決權(quán)以所持有股份為計算標(biāo)準(zhǔn),即“一股一權(quán)”。為限制大股東操縱,可以借鑒臺灣公司法中對于限制大股東表決權(quán)制的立法精神。(臺灣“行公司法”第179 條中有如此規(guī)定“一股東持有已發(fā)行股份總數(shù)3%以上者,應(yīng)以章程限制其表決權(quán)”。)并擬應(yīng)于公司法中明文規(guī)定限制之標(biāo)準(zhǔn),其效果才能真正起作用。（二）激勵機制。建立激勵機制，是為了給獨立董事提供更好的“舞臺”，讓獨立董事在其中能“心甘情愿”地為公司帶來“精彩的演出”，使企業(yè)呈現(xiàn)出一排派“熱鬧而祥和”的氛圍。從管理學(xué)的角度來看，一定的激勵對獨立董事自身是有利的的。但如何把我激勵的一個“度”，仍然是一個難題?！岸葦?shù)太高人易醉，太低又起不到效果”，因為，每一個獨立董事個體是一個理性的經(jīng)濟人。因此，如何把握這個度呢？例如，很多大型企業(yè)都有直接薪酬制度。這在一方面，滿足了獨立董事的需求，但“金錢不是萬能的”，很多時候我們不能把人的行為來量化，因為，從人類行為學(xué)及心理學(xué)的角度看，量化不一定會起到很好的激勵效果。在此基礎(chǔ)上，陳欣（2009）提出了“間接薪酬”制度這一概念。他認(rèn)為，“獨立董事的勞動報酬不從公司直接領(lǐng)取，而是由非贏利的自律性中介行業(yè)組織根據(jù)一定的規(guī)章發(fā)放給獨立董事的一種薪酬制度。”并強調(diào)，“獨立董事的職責(zé)是以外部人的身份介入公司事務(wù)，監(jiān)督內(nèi)部人的經(jīng)營決策，提高決策的科學(xué)性，保護中小股東和其它利益相關(guān)者權(quán)益。”有人建議給予獨立董事一定的董事費。而關(guān)于董事費給付方式，目前還沒有通行的作法,有些企業(yè)考慮是不是給獨立董事一些期權(quán)或股權(quán),讓他們與企業(yè)發(fā)展有更密切聯(lián)系,但同時又有影響他們獨立性和公正性的擔(dān)心。這還有待理論界進一步探討。（三）監(jiān)督約束機制。雖然，我國《公司法》第59條和第123條規(guī)定了董事的義務(wù),其立法目的主要是防范董事的“私心”,防止以權(quán)謀私,相對業(yè)務(wù)執(zhí)行董事而言,獨立董事的“責(zé)任心”問題則更為關(guān)鍵。因此,明確董事的“善管”義務(wù)成為立法必要。在明確董事“善管”義務(wù)時,應(yīng)注意建立一套對董事主觀狀態(tài)的評判標(biāo)準(zhǔn),譬如,判斷董事善管義務(wù)的履行,以普通謹(jǐn)慎人在同類公司、同類職務(wù)、同類情形下所應(yīng)具有的注意、知識和經(jīng)驗作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。并同時規(guī)定董事違反善管義務(wù)的責(zé)任和責(zé)任追究主體,這樣就能使董事善管義務(wù)更具可操作性,能有效約束獨立董事。四、總結(jié)綜上所述，在完善我國獨立董事制度的工作中，國家政府機構(gòu)背負(fù)的擔(dān)子是沉重的，各級政府必須發(fā)揮其應(yīng)有的職能，讓獨立董事們既獨立又“懂事”。參考文獻[1],2008(1):93～94[2] 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鋒內(nèi)容提要：中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》對完善我國公司治理結(jié)構(gòu)具有重大意義，但目前我國在建立與完善獨立懂事制度過程中還存在諸多問題和障礙，本文主要分析了其中最為重要和關(guān)鍵的六大障礙因素，并有針對性的提出了相應(yīng)的完善思路。關(guān)鍵詞：獨立董事公司治理結(jié)構(gòu)股東利益2001年8月，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》以來，獨立董事制度成為了社會焦點，被譽為是完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的良藥。不可否認(rèn)，引入董事制度，對于改善董事會結(jié)構(gòu)，保護中小股東利益以及保證公司規(guī)范運作，起到積極作用。但另一方面，我們也應(yīng)認(rèn)識到一項制度的建立到健全往往需要很長時間的探索。美國最早在70年代出臺類似規(guī)定至今已有幾十年歷史。我們?nèi)匀豢梢园l(fā)現(xiàn)其獨立董事制度仍有諸多不足之處，公司丑聞不斷。所以我們應(yīng)認(rèn)識到完善我國獨立董事制度仍有很長一段路要走, 也應(yīng)看到在完善我國獨立董事制度過程中至少存在六大障礙因素，本文以下將就這些因素略做分析。一、功能定位因素在我國完善獨立董事制度要解決的首要問題是合理地對其功能和使命進行定位。我們不能期望獨立董事完全把時間和精力投入公司，這就決定了他們不可能為公司或股東做很多的事。因此我們應(yīng)該注意給他們的任務(wù)要少而精，明確，這樣也許能使他們發(fā)揮應(yīng)有的作用。美國公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計主要是要解決內(nèi)部董事和高層管理人員與股 東分離的治理問題。獨立董事在以美國為代表的西方國家董事會中基本是作為被選擇的股東代表，根據(jù)股東和社會的利益去監(jiān)督和監(jiān)控公司的管理層，并且被期望利用它的誠實和能力去審視公司的戰(zhàn)略、計劃和重大的決策。美國著名學(xué)者馬切的研究顯示，美國公司董事所做的非常少，不做的驚人的多。董事往往疏于確定基本目標(biāo)、公司策略、或公司總政策，甚至懶于對提交他們批準(zhǔn)的政策提出一些有洞察力的問題。因此，很多學(xué)者建議放棄董事會在決策方面發(fā)揮作用的幻想和假象，能夠在監(jiān)督方面發(fā)揮一定作用就不錯了。美國公司法理的現(xiàn)實情況也確實在朝這個方向發(fā)展。盡管存在不同看法，但可以說在美國人們已經(jīng)普遍認(rèn)為監(jiān)控即使不是董事會的唯一職能，也是其主要職能。1997年美國商業(yè)圓桌會議的聲明指出：“首席執(zhí)行官、公司高層管理團隊的選擇和評價大概是董事會的最重要的功能”。我們在上市公司中引入獨立董事制度，它的功能和使命的定位和制度設(shè)計應(yīng)該與美國實行的獨立董事制度是不一樣的。我國上市公司中控股股東對公司的控制權(quán)還沒有受到挑戰(zhàn)。雖然董事會與經(jīng)營層基本重合的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，但基本上不存在內(nèi)部人控制問題。如果獨立董事能夠?qū)毓晒蓶|及其派入上市公司的董事、經(jīng)營管理人員的違規(guī)行為起到制約作用，使控股股東在上市公司的利益只能通過上市公司的價值提升和利潤分配來體現(xiàn)，就可以使控股股東與公司利益和其他股東利益一致，那么剩余的事情就可以由控股股東與公司內(nèi)部董事、經(jīng)營管理層來完成?？毓晒蓶|出于對自己利益的關(guān)心，會有足夠的激勵促使其對公司董事、經(jīng)營管理人員、公司員工等損害公司和股東利益特別是其自身利益的行為進行有效的監(jiān)督，而且由于其控股地位及其在公司股東大會上行使表決權(quán)的影響，他完全有能力和力量實施有效的監(jiān)督。因此，“我國的獨立董事制度的功能應(yīng)該集中 定位于對控股股東及其派入上市公司的董事、經(jīng)營管理人員與公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)督和審查?！雹龠@一點對于獨立董事制度的完善具有決定性的影響。二、立法執(zhí)法因素這體現(xiàn)在相關(guān)法律制度的滯后、不完善和已制定的法律執(zhí)行不到位兩個方面。一方面，現(xiàn)有的《公司法》沒有給真正意義上的獨立董事以明確的生存空間和條件。而中國證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》目前還沒有上升到法律這個高度，其效力、作用自然無法與法律相提并論。在美國不但有專門法律對獨立董事有規(guī)范，而且獨立董事的董事會中屬強勢群體，占董事會成員的2/3，這樣可以有效實現(xiàn)獨立董事的作用。而我國公司董事會中獨立董事在人數(shù)上不占優(yōu)勢，在法律上又沒有被賦予特殊表決權(quán)，屬于弱勢群體。目前，國內(nèi)一些企業(yè)設(shè)立獨立董事其實中是一種顧問性質(zhì)，有其名而無其實。因此首先應(yīng)通過立法使獨立董事的責(zé)任與權(quán)力相統(tǒng)一，使獨立董事真正成為全體股東利益的保護神，使獨立董事不僅僅出于本身的覺悟行事，而應(yīng)通過制度、法律來保證。另一方面我們已制定的法律往往不能有效執(zhí)行，導(dǎo)致制度流于形式。比如《公司法》規(guī)定，凡董事會作了錯誤決定，如果法院認(rèn)為確實是他的責(zé)任，這個時候，沒有投過反對票的董事都要負(fù)責(zé)。但這個規(guī)定并沒有被執(zhí)行。反過來可以這樣設(shè)想：如果這個規(guī)定能被有效執(zhí)行，那么現(xiàn)在被暴露出如此多的上市公司極大侵害股東權(quán)益的局面恐怕也不會出現(xiàn)了。而在國外，有利益機制使《公司法》、《證券法》必須認(rèn)真執(zhí)行。比如一些律師事務(wù)所和中介結(jié)構(gòu)時刻在關(guān)注公司的經(jīng)營情況，如有異常便可邀集股東通過法律程序來起訴董事會。所以在國外擔(dān)任獨立董事還要買保險，以免受蒙蔽而出差錯。而在我國，一些獨立董事似乎是“無憂無慮”，出了什么問題也沒有絲毫的恐懼與憂慮。因此，要使獨立董事制度真正發(fā)揮作用，在迫切需要 制度相關(guān)法律的同時，同樣迫切需要加大執(zhí)法力度，真正做到“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”，獨立董事制度才不會流于形式。三、選任機制因素為保證實現(xiàn)獨立董事的“獨立性”，證監(jiān)會在《指導(dǎo)意見》第三條規(guī)定了不得擔(dān)任獨立董事的情形。此規(guī)定看似較為完備，實際上難以真正起來作用。因為對于保證獨立董事“獨立性”的選任程序，《指導(dǎo)意見》忽視了一個事實：獨立董事候選人由誰來提名，如何選舉產(chǎn)生、決定著他們將代表誰的利益，以何種立場去作出判斷和行事。因此，如果說獨立董事是作為公司整體利益和中小股東利益（或許還可以說是作為社會利益和與公司利益相關(guān)者）的代表進入公司董事會，以控制股東及其派出的董事、高級管理人員及其他在公司中代表控制股東利益者為主要監(jiān)督對象，那么就不應(yīng)該由控股股東或其控制的董事會選擇或決定獨立董事候選人。在選舉投票時，控股股東及其派出的董事應(yīng)該回避表決。否則，如果讓控股股東及其派出的董事在獨立董事選舉中發(fā)生決定性的影響，而選出的獨立董事所要重點監(jiān)督的正是選擇他們的控股股東及其派到公司的代表，在這種情況下我們怎能指望他們發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督作用呢？當(dāng)然，這個問題在具體操作上會有許多困難，但有困難并不代表不需要解決，至少我們應(yīng)朝這個方面去努力。除了推薦和選舉獨立的董事的程序以外，要完善獨立董事制度，還要明確規(guī)定獨立董事的任職資格和條件。獨立董事的任職資格和條件應(yīng)該與其承擔(dān)的任務(wù)相適應(yīng)，獨立董事應(yīng)當(dāng)具有基本的法律、經(jīng)濟和財務(wù)知識，才可能真正對關(guān)聯(lián)交易作出有自己主見的判斷。四、人才能力因素中國證監(jiān)會在《指導(dǎo)意見》中規(guī)定上市公司董事會成員中獨立董事應(yīng) 占到1/3強。目前深滬兩市有近千家上市公司沒有選定獨立董事，即使按每家2人計算，至少還需要兩個千名獨立董事。而對獨立董事的要求和其應(yīng)具備的素質(zhì)使之不能“粗制濫造”。這將是一個巨大的人才需求缺口。從各公司已設(shè)立獨立董事的情況看，主要是聘請國內(nèi)一些知名的經(jīng)濟學(xué)家、大學(xué)教授、證券從業(yè)人員擔(dān)任獨立董事。由于人力資源的稀缺，這些專家學(xué)者往往同時受聘為多家公司的獨立董事，那么，在時間和精力上恐怕很難達(dá)到證監(jiān)會所要求“獨立董事要有足夠的時間和精力履行公司董事職責(zé)”。獨立董事不但需要時間和精力去經(jīng)營公司，要需要一定的專業(yè)素質(zhì)。在英美國家，由于存在的相當(dāng)發(fā)達(dá)、完善的經(jīng)理市場，獨立董事一般都是由本公司退休董事、其他公司的董事或退休董事?lián)蔚模簿褪钦f是由專業(yè)人員擔(dān)任的，進而形成了一個細(xì)分的獨立董事市場。獨立董事的信譽是他通過長期的管理成績得到的市場評價，盡管關(guān)于獨立董事自身的能力問題也會引起人們的爭議，如一個獨立董事可能在其本行來是成功的，那是否能保證他也有在其他行業(yè)所必須的專業(yè)知識呢？而在中國由于缺乏完善的經(jīng)理市場，更別談獨立董事市場了，雖然很多獨立董事是由經(jīng)濟學(xué)教授或法學(xué)教授擔(dān)任的，“我們不否認(rèn)他們在其本專業(yè)的素質(zhì)，但其對公司經(jīng)營、對公司財務(wù)是否是具有一種敏感性卻是讓人懷疑”②。而且，目前的獨立董事對其職務(wù)的重視程度和對其責(zé)任的理解也是值得探討的。因此，就是遠(yuǎn)來看我們需要積極培育經(jīng)理市場和獨立董事市場，形成良好的市場選撥機制，減少選擇的隨意性，保證獨立董事的質(zhì)量。五、激勵機制因素為了激勵獨立董事的主動性、積極性，《指導(dǎo)意見》第7條第5款明確了“上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N”，從經(jīng)濟的角度對獨立董事的 勞動價值予以了肯定。但其中又規(guī)定，“津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會制訂預(yù)案，股東大會審議通過并在公司年報中進行披露?！边@就可能帶來以下的問題：首選，缺乏統(tǒng)一的津貼標(biāo)準(zhǔn)將會挫傷獨立董事特別是小公司獨立董事的積極性。因為不同規(guī)模、不同經(jīng)濟水平的上市公司，其給予獨立董事的津貼肯定不一樣，但獨立董事們付出的勞動卻是大致相同的，長此以往，小公司獨立董事的積極性可能會受挫。其次，過于強調(diào)報酬激勵可能在效果上適得其反。如果獨立董事的經(jīng)濟上依賴于公司所給的的報酬，其獨立性就可能受到影響以至削弱。當(dāng)公司經(jīng)營狀況良好且獨立董事的報酬頗豐時，獨立董事可能會為保住自己的職位而在一些關(guān)鍵性或有爭議的問題上依附于董事會，不發(fā)表獨立意見。這樣獨立董事的價值無從體現(xiàn)。因此，在獨立董事的報酬標(biāo)準(zhǔn)的確定以及支付的保障規(guī)定上要充分考慮對其獨立性及公司利益的影響。六、責(zé)任承擔(dān)因素中國證監(jiān)會《指導(dǎo)意見》第7條第6款規(guī)定：“上市公司可以建立必要的獨