【正文】 款10萬元，借期一年，月息五分；，肖某通過袁珠生介紹向袁建生借款6萬，借期一個月，口頭約定月息一角，當場支付月息6000元；新余市中級人民法院審理后查明的事實與一審認定的一致，另查明，上訴人肖某向15名出借人的借款方式如下：直接向出借人借款的情形，包括鐘某、樂某、林軍、賴細茍、黃傳生、鐘梅根；通過中間人介紹借款的情形，包括熊美榮、聶蘭仔、袁霞、鐘茂生、袁小根、袁江勇、黃春云、袁紅軍、袁建生。江西省分宜縣人民法院于2013年11月5日作出（2013）分刑初字第111號刑事判決，認定被告人肖某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金50000元。宣判后，被告人肖某不服，向江西省新余市中級人民法院提出上訴。新余市中級人民法院審理后認為，上訴人肖某沒有通過“媒體、推介會、傳單、手機短信”等大眾媒介向社會宣傳，其借款對象也不是社會上不特定人，不符合最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）的規(guī)定。原審認定事實清楚，但適用法律錯誤，據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（二）項、第二百二十五條第一款第（二）之規(guī)定，判決如下：撤銷江西省分宜縣人民法院（2013）分刑初字第111號刑事判決；上訴人肖某無罪。本案的爭議焦點為：肖某對外借款的手段是否符合《非法集資解釋》所列舉的途徑；肖某的借款對象是否是社會不特定對象？對此，存在二種意見：第一種意見認為，肖某的借款宣傳方式雖然沒有利用司法解釋列舉的諸如“媒體、推介會、傳單、手機短信”等大眾媒介，但其通過中間人袁珠生、李百根等人向社會上不特定的對象借款，其本質(zhì)也是一種變相的宣傳方式，符合公開性的特征要求；肖某借款的對象不僅僅局限于其認識的朋友，也包括通過中間人介紹的其原先不認識的袁小根、袁江勇、熊美榮、袁建生等人，即其借款對象具有不特定性，屬于向社會不特定對象吸收資金，故其行為也符合社會性特征；上訴人肖某的借款行為符合《刑法》及《非法集資解釋》對非法吸收公眾存款罪所設(shè)立的構(gòu)成要件，構(gòu)成非法吸收公眾罪。第二種意見認為：肖某直接向鐘某等借款之前就認識的對象借款自不用贅述，其通過中間人介紹借款的方式也與《非法集資解釋》第一款第二項列舉的“媒體、推介會、傳單、手機短信”在宣傳可能達到的范圍存有本質(zhì)的不同，不符合公開性的要求；肖某通過中間人介紹，一對一的向他人借款的對象具有特定性，也不符合非法吸收公眾存款對出借人為社會不特定對象的要求。筆者認為第二種意見是正確的。《非法集資解釋》對吸收資金的行為是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪設(shè)定有四個條件，理論界一般歸納為：非法性、公開性、利誘性以及社會性。其中公開性和社會性在司法實踐中較易產(chǎn)生爭議。（一）《非法集資解釋》規(guī)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，吸存行為必須“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”的方式向社會宣傳?！蛾P(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《非法集資意見》）第二條關(guān)于“向社會公開宣傳”的認定問題也明確指出：“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。從以上司法解釋可以看出，司法解釋對公開性的要求是采用“列舉+兜底“的方式予以規(guī)定的，對于司法解釋沒有明確的宣傳途徑，司法實踐中該如何認定？筆者認為通過對《非法集資解釋》和《非法集資意見》的體系解釋，可以發(fā)現(xiàn)非法吸收公眾存款罪所要求的向社會公開宣傳的途徑，其宣傳的對象是社會上的不特定人，宣傳可能達到的范圍是集資人無法控制的，可能獲得該集資信息的受眾是集資人事先無法預(yù)知的。行為人通過類似途徑向社會發(fā)出的集資宣傳類似于民法上的要約邀請，即任何人只要依據(jù)這一要約邀請向集資人發(fā)出欲提供借貸的要約，集資人均會與其建立資金借貸關(guān)系。本案中，肖某借款的途徑有兩種，一種是沒有宣傳，直接向包括鐘某、樂某等之前認識的“親朋”借款；一種是通過中間人袁珠生、李百根等人向包括聶蘭仔、袁霞等之前不認識的人借款。但分析這兩種宣傳方式，其借款的對象都是特定的，其通過中間人的介紹所指向的借款對象都是特定的一人，且也沒有因為其向這些人借款而導(dǎo)致其吸收資金的信息向社會公眾二次擴散，不符合“口口相傳”的特征。故肖某借款的途徑與非法吸收公眾存款的所要求的宣傳方式不具有同質(zhì)性，不符合公開性的要求。（二）《非法集資解釋》還對認定非法吸收公眾存款罪設(shè)立有“社會性”要求，借款的對象必須是社會公眾，即社會上不特定對象。但對于社會公眾的內(nèi)涵，司法解釋并沒有給出明確的答案，理論界對這一問題也是莫衷一是。筆者認為，在司法實踐中，對于判斷借款對象是否屬于社會公眾可以從借款的宣傳方式、以及對出借人是否設(shè)定準入條件加以認定。如果集資人通過電視、網(wǎng)絡(luò)、報刊等大眾媒介向社會公眾宣傳，其宣傳的對象是不特定的人，任何通過這一宣傳媒介獲悉該集資信息的人都可能成為集資人的集資對象，集資人對出借人也并無設(shè)定相關(guān)的借貸準入條件，只“認錢不認人”，那么，集資人的借款對象就應(yīng)認定為社會不特定人。通過前面對公開性的分析，筆者認為，無論是肖某向朋友借款，還是通過他人介紹向原來不認識的人借款，其借款的對象都是相對特定的，其對可能與其發(fā)生借貸關(guān)系的人的范圍有一個大概的預(yù)判，不具有不可預(yù)料性和不可控性，其借款的對象不具有不特定性。綜上，上訴人肖某的借款行為在宣傳手段及借款對象方面不符合非法吸收公眾存款所要求的公開性和社會性，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。非法吸收公眾存款罪—有罪案例孫德元、宋有梅非法吸收公眾存款罪（未經(jīng)批準許諾高息，非法吸收公眾存款1130余萬）孫德元、宋有梅未經(jīng)中國人民銀行批準，許諾高息，非法吸收公眾存款1130余萬，涉及群眾65人。2014年11月12日，江西省德興市人民法院一審審結(jié)了該起非法吸收公眾存款案，依法判決：被告人孫德元犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑六年，并處罰金；被告人宋有梅犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金。自2005年以來，被告人孫德元未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自以8%不等的季利率在江西省德興市向退休職工、個體商戶等不同社會階層人士進行融資，金額高達8013600元。自2006年4月以來，被告人宋有梅在高額利率的誘惑下未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自以12%不等的季利率向社會群眾進行融資，金額達3293800元。被告人宋有梅將吸收來的資金以8%的季利率轉(zhuǎn)借給被告人孫德元，從中牟取差額利益。案發(fā)前后，被告人孫德元共歸還被害人本息906384元，被告人宋有梅共歸還被害人本息694300元。另，德興市公安局于案發(fā)后追回贓款164萬元。法院經(jīng)審理認為，被告人孫德元、宋有梅未經(jīng)中國人民銀行批準，以高息吸收公眾存款，被告人孫德元向社會公眾吸收存款達8013600元，被告人宋有梅向社會公眾吸收存款達3293800元。兩被告人吸收公眾存款數(shù)額巨大，擾亂了國家的金融秩序，其行為已觸犯刑法，均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，但被告人宋有梅于案發(fā)后積極配合公安機關(guān)追回贓款164萬元，挽回了被害人的部分經(jīng)濟損失，有悔罪表現(xiàn)。據(jù)此，法院依法做出上述判決。非法吸收公眾存款罪和詐騙罪的區(qū)分非法吸收公眾存款罪與詐騙罪的區(qū)別：。非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是國家金融管理秩序，犯罪對象是公眾存款； 詐騙罪侵犯的客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對象可以是任何財物。非法吸收公眾存款罪包括用欺騙方法吸收公眾存款，還包括利用強迫、利誘等其他方法吸收公眾存款； 詐騙罪只表現(xiàn)為以虛構(gòu)事實或隱瞞真相的欺騙方法獲得財物。非法吸收公眾存款罪無非法占有目的； 詐騙罪必須具有非法占有的目的。非法吸收公眾存款罪既可以由自然人，也可以由單位構(gòu)成； 詐騙罪只能由自然人構(gòu)成。案例：田某詐騙案。一、基本案情被告人田某，原系中國銀行平頂山市分行建東支行出納員。河南省平頂山市中級人民法院經(jīng)審理查明：1999年8月至2002年1月16日，被告人田某采用自制“高額利率訂單”，私自加蓋單位儲蓄業(yè)務(wù)專用章，盜用同班業(yè)務(wù)人員印鑒，對外虛構(gòu)銀行內(nèi)部有高額利息存款業(yè)務(wù)的手段，用于歸還其個人債務(wù)、購買商品和房屋裝修等。2002年9月7日，田某主動到平頂山市公安局經(jīng)偵大隊投案。2003年10月22日，平頂山市人民檢察院以被告人田某犯貪污罪向平頂山市中級人民法院提起公訴。平頂山市中級人民法院認為，被告人田某以非法占有為目的，采用自制“高額利率定單”，私自加蓋單位儲蓄業(yè)務(wù)專用章，盜用同班業(yè)務(wù)人員印鑒，對外虛構(gòu)銀行內(nèi)部有高額利息存款業(yè)務(wù)的手段，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。田某犯罪后自動投案，如實供述罪行，系自首，且能積極退贓，認罪悔罪，依法可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第一款之規(guī)定，于2003年11月17日判決：被告人田某犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金50萬元。一審審判后，被告人田某服判不上訴，檢察機關(guān)未提出抗訴，判決生效。本案至案發(fā)時扣除已歸還部分本金和利息，，其余款項均被田某用于個人消費。認定被告人主觀上是否具有非法占有他人財物的故意，除了被告人供述，還要結(jié)合其行為來認定。根據(jù)田某供述，她想利用自己銀行出納員的身份取得親朋好友的信任，把現(xiàn)金交給她，她則用這些錢償還其個人債務(wù)。田某連自己個人債務(wù)都還不上，憑其正常的工資收入就更不能把親朋好友交給她的“巨額存款”還上了。田某將取得的“巨額存款”除了償還個人債務(wù)外，主要都用于個人消費，可見，其主觀上非法占有的目的非常明顯?？陀^上，被告人田某實施了詐騙的行為。田某向親朋好友虛構(gòu)了銀行有高額利率存款業(yè)務(wù)的事實，使親朋好友信以為真，主動把現(xiàn)金交給她以圖取得高額利率回報。田某自制虛假的“高額利率定單”，偷蓋儲蓄業(yè)務(wù)專用章和同班人員印鑒等行為，是為了使親朋好友相信銀行確有高額利率存款的事實，達到取得親朋好友資金的目的，這些都是騙取財物采取的手段。完全符合詐騙罪的客觀構(gòu)成要件。因此，田某的行為符合詐騙罪的主客觀構(gòu)成要件，平頂山市人民檢察院以貪污罪起訴田某是定性錯誤，平頂山市中級人民法院以詐騙罪判決是正確的。（歡迎轉(zhuǎn)載，但需注明作者和來源：金牙大狀律師網(wǎng)）