【導(dǎo)讀】[提要]中國(guó)憲法應(yīng)當(dāng)從“改革憲法”向“憲政憲法”轉(zhuǎn)變，作者以此為基點(diǎn)，結(jié)合20年來經(jīng)驗(yàn)，討論憲法改革。面臨的理論問題。首先，憲法之根本法則由以人本和自由為核心的價(jià)值法則、張揚(yáng)人民主權(quán)的政治法則和。其次，憲法作為法律應(yīng)具有的效力有賴于違憲審查和憲法訴訟，但不是憲法的一切內(nèi)容都要司法化；應(yīng)區(qū)分憲律與憲德，并按法治的要求加以識(shí)別和轉(zhuǎn)化。其三，界定違憲主體和違憲行為應(yīng)以立法模式為主。兼及治理模式，人民代表大會(huì)制度下的憲法監(jiān)督要體現(xiàn)人民主權(quán)和程序理性的完好結(jié)合。紀(jì)念現(xiàn)行憲法頒布二十周年，重溫修憲、行憲的歷程，百感交集。二十年前修憲之時(shí)，思想解放方興。大而又困難的問題所作的決斷，可謂果敢無畏，意義深遠(yuǎn)。例如，和平時(shí)期修憲之通例乃是以被修改的憲。幅度改革的時(shí)期，旨在確認(rèn)和鞏固改革成果，維護(hù)改革所需的秩序。倘若“革命憲法”已然成功了卻合法化問題，“改革憲法”。憲法真正享有最高的法律權(quán)威，國(guó)家和

　　

【正文】 嚴(yán)，也仍然不具有合法性。參見 《憲法、憲政與民主》，第 10－ 13 頁。 [18]例如，張友漁認(rèn)為，以 1954 年憲法為基礎(chǔ)修憲，是因?yàn)?“它的原則、方法都比較好。原則就是社會(huì)主義原則和民主原則。 …… 如關(guān)于黨對(duì)國(guó)家、對(duì)人民的領(lǐng)導(dǎo)，規(guī)定在《序言》中，而不象一 九七五年憲法那樣，在《國(guó)家機(jī)構(gòu)》一章中規(guī)定 ?全國(guó)人民代表大會(huì)是在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)， ?也不象一九七八年憲法那樣，在《公民的基本權(quán)利和義務(wù)》中，規(guī)定 ?公民必須擁護(hù)中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)， ?因此，這次修改憲法只能以一九五四年憲法為基礎(chǔ)，而不能以一九七八年憲法本身為基礎(chǔ) ”。（《學(xué)習(xí)新憲法》，第 21－ 22 頁）。 [19] 參見張友漁：《學(xué)習(xí)新憲法》，第 5－ 6 頁。 [20]參見張志銘：《什么是憲政要求的憲法？》，《人民法院報(bào)》 20xx 年 12 月 16 日。 [21]“故圣人之為國(guó)也，觀俗立法則治，察 國(guó)事本則宜。不觀時(shí)俗，不察國(guó)本，則其法立而民亂，事劇而功寡。 ”（商君書 算地篇） [22] 西學(xué)東漸以來，吾國(guó)許多優(yōu)良傳統(tǒng)乃至某些根本法則因一味圖新而淡化乃至丟棄。張之洞曾提醒說： “法者所以適變也 ,不必盡同。道者所以立本也，不可不一 ”（《勸學(xué)篇》外篇， “變法 ?”第七）。 1978年改革開放初期被視為僵化、保守、落后的事物，未嘗不是前一時(shí)期改革的結(jié)果。這是值得深思的。憲法改革尤須把握根本之道，不能輕言創(chuàng)新，以至傷元害本。 1981 年 7 月，彭真在給中央關(guān)于修憲的報(bào)告中曾提出，憲法是根本法，主要在綱不在目，不搞不 必要的創(chuàng)新，不引起不必要的爭(zhēng)論（參見許崇德：《現(xiàn)行憲法產(chǎn)生過程的特點(diǎn)》，《法學(xué)研究》 20xx 年第 1 期）。 [23] 《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵害憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，法釋 [20xx]25 號(hào)。 [24] 參見《冒名上學(xué)事件引發(fā)憲法司法化第一案》，《南方周末》 20xx 年 8 月 16 日。 [25] “我們所說的 ?效力 ?，意思就是指規(guī)范的特殊存在，或者就是說，我們假定它對(duì)那些其行為由它所調(diào)整的人具有 ?約束力 ?”（凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，第 32 頁）。 [26] 參見江澤民在修憲座談會(huì)上的談話（《人民日?qǐng)?bào)》 1999 年 2 月 1 日，第 1 版）；胡錦濤：《在首都各界紀(jì)念中華人民共和國(guó)憲法公布實(shí)施 20 周年大會(huì)上的講話》，《人民日?qǐng)?bào)》， 20xx 年 12 月 5 日，第1 版。 [27] 漢密爾頓認(rèn)為，由法院行使監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力對(duì)社會(huì)造成的危害最小，因?yàn)樗?“既無強(qiáng)制，又無意志，只有判斷 ”（《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館，第 391 頁）。哈特認(rèn)為， “斷言一個(gè)規(guī)則的效力就是預(yù)言它將由法院或某一官方的行為強(qiáng)制實(shí)施 ”（ A。哈特：《法律的概念》，中國(guó)大百科全書出版社 1996年，第 105 頁）。關(guān)于 我國(guó)憲法應(yīng)當(dāng)進(jìn)入訴訟的理由，參見王振民《試論中國(guó)憲法可否進(jìn)入訴訟》（載夏勇編《公法》第 2 卷，法律出版社 20xx 年版，第 235－ 239 頁） [28] 有學(xué)者認(rèn)為， “憲法效力 ”分 “弱形式 ”和 “強(qiáng)形式 ”。前者指立法未能對(duì)憲法權(quán)利提供具體保護(hù)時(shí)，法院或憲法審查機(jī)構(gòu)根據(jù)憲法條文對(duì)權(quán)利提供獨(dú)立的憲法保護(hù)；后者指某個(gè)獨(dú)立于議會(huì)的機(jī)構(gòu)依據(jù)憲法來審查立法的合憲性。參見張千帆：《認(rèn)真對(duì)待憲法 ―― 論憲政審查的必要性和可行性》（載《中國(guó)法治論壇：紀(jì)念現(xiàn)行憲法頒布二十周年學(xué)術(shù)研討會(huì)會(huì)議材料》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所編， 20xx 年 9 月，第 41頁）。 [29] A V Dicey, An Introduction to The Study of The Law of The Constitution, 10th edn(1959),p419. [30] 雷賓南先生譯述說， “個(gè)中所有悶葫蘆如何揭破？將欲索解，我們必須尋出憲典的責(zé)效力何在。誠(chéng)以必須有別一種力量以立于背后，憲典乃能不用法院的強(qiáng)制力，而依然得生效力 ”（戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國(guó)法制出版社 20xx 年版，第 438 頁。另參見第 439－ 448 頁）。這里的 “憲典 ”即憲 德或慣例。 [31] 參見 ， The Constitutional History of England ,Cambridge University Press ,者 (如 Ge offrey Marshall,Colin Munro,Jeremy Waldron等 )關(guān)于憲法慣例討論和質(zhì)疑，參見 Helen Fenwick amp。 Gavin Phillipson, Source Book on Public Law, 1997,. [32] 參見 John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, London 1919, ,267. [33] 關(guān)于 1955 年和 1986 年最高人民法院的兩個(gè)涉及援引憲法的批復(fù)不足以成為憲法不能進(jìn)入訴訟的根據(jù)，參見王振民：《試論我國(guó)憲法可否進(jìn)入訴訟》，《公法》第 2 卷，第 228－ 229。關(guān)于能否援引憲法審判案件和處理違法， 1982 年修憲時(shí)也有論及。如王叔文認(rèn)為，憲法未明確規(guī)定如何定罪科刑的問題，故刑事審判單獨(dú)援引憲法自 屬不宜，民事案件審判中在民事法規(guī)未加具體規(guī)定的情況下是否可以援引憲法條文，是值得研究的。至于其他機(jī)關(guān)處理違反憲法的問題（如撤銷不適當(dāng)?shù)臎Q議和命令，處理干部侵害公民權(quán)利的申訴等），直接援引憲法條文，更屬必要（參見王叔文《論憲法的最高法律效力》，載張友漁等《憲法論文集》第 53－ 54 頁）。 [34] 例如，中國(guó)共產(chǎn)黨提出修改憲法的建議，便是一個(gè)憲法慣例。 [35] “所有中世紀(jì)憲政的一個(gè)根本缺陷，在于它不能實(shí)施任何處罰，除了對(duì)踐踏其臣民權(quán)利的國(guó)王施與威脅或?qū)嵭懈锩┝?”( Charles Howard McILwain , Constitutionalism ： Ancient and Modern ,Cornell University Press , )。 [36]參見 John H. Garvey and Aleinikoff ， Modern Constitutional Theory, 1994,見 Larry Alexander amp。 Paul Horton, Whom Does The constitution Command? A Conceptual Analysis with Practical Implications. Greenwood Press,1988. [37]為便于理解，借用我國(guó)行政法學(xué)界的術(shù)語，就是從 “抽象行政行為 ”擴(kuò)展到 “具體行政行為 ”，所不同的只是它的路向與中國(guó)的行政司法模式正好相反。 [38] 美國(guó)最高法院曾把社會(huì)組織的行為視為 “國(guó)家行為的擴(kuò)展 ”（ Burton v. Wilmington Parking Aothority,365 ,1961）。組織成為違憲主體的情況限于因國(guó)家機(jī)關(guān)授 權(quán)或代替行使公共管理職能。 [39] 如，有學(xué)者把憲法問題分為 “作為規(guī)則問題的憲法問題 ”和 “作為生活問題的憲法問題 ”。參見杉原泰雄《憲法的歷史－－比較憲法學(xué)新論》（社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社， 20xx 年），第 3－ 4 頁。 [40]亞里士多德從城邦道德生活的角度理解憲法的意義。他認(rèn)為，城邦不僅為生活而存在，而且為優(yōu)良的生活而存在。優(yōu)良的生活便是有德的生活。憲法原本為公民的生活規(guī)范，是公民的生活方式。但是，亞里士多德所謂城邦生活本身就是政治生活。國(guó)內(nèi)學(xué)者已經(jīng)注意到憲法對(duì)于改善公民生活的重要意義，并且較好地把握了憲 法的政治問題與生活問題的關(guān)系。如周葉中認(rèn)為： “憲法在表面上主要是政治問題，但最終還是生活問題，是生活方式和生活質(zhì)量問題。因?yàn)槭裁礃拥恼?quán)，必然決定著公民實(shí)行什么樣的生活方式及其生活的實(shí)際狀況，決定著公民生活狀況的發(fā)展趨勢(shì)和前景。 ”（周葉中：《依法治國(guó)首先是依憲治國(guó)》，《中國(guó)律師》 20xx 年第 12 期，第 18頁）。應(yīng)該看到， “公民生活 ”視角是推動(dòng)憲法實(shí)施的一個(gè)很好的切入口，但是，要防止因此出現(xiàn)在界定違憲行為上走向自然主義的危險(xiǎn)傾向。 [41] 參見李忠：《憲法監(jiān)督論》（社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社， 1999 年），第 27－ 46 頁。 [42] 1215 年《自由大憲章》誕生以來的憲法史為之提供了注腳。另， “通過法律規(guī)范的形式限制國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利不受國(guó)家權(quán)力隨意侵害的法律被稱為 ?憲法 ?，不符合這一標(biāo)準(zhǔn)的不能稱之為 ?憲法 ?”（莫紀(jì)宏：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社， 20xx 年，第 21 頁）； “憲法立憲主義概念最早源于一種 ?設(shè)防的學(xué)說 ?即在國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利之間設(shè)置相互調(diào)整和制度或裝置。對(duì)國(guó)家權(quán)力的極端不信任是憲法立憲主義最初的產(chǎn)生根源。 ”（韓大元：《亞洲立憲主義研究》，第 3 頁）。 [43] “憲法政治的主要功能 已經(jīng)并且仍舊依靠一套加諸執(zhí)掌政治權(quán)力者的規(guī)范化約束體系來完成。 ……但是，由于立憲政體必須實(shí)行一個(gè)有效政府的基本職能，這種規(guī)范化約束本身也必須小心謹(jǐn)慎地限制在必要的范圍之內(nèi) ”（弗里德里希，第 16 頁）。 [44]1950 年 9 月，董必武關(guān)于《共同綱領(lǐng)》的演講，對(duì)于理解憲法的政治基礎(chǔ)和社會(huì)基礎(chǔ)、社會(huì)各階級(jí)階層的團(tuán)結(jié)合作等問題，很有參考價(jià)值。參見《董必武法學(xué)文集》，法律出版社 20xx 年版，第 63－ 73頁。 [45]“古來的公權(quán)者，不論國(guó)內(nèi)、國(guó)際或區(qū)域的，也不論民主、專制或獨(dú)裁的，都得確認(rèn)規(guī)則，管理事務(wù)，裁斷糾 紛。這三項(xiàng)職能，便是現(xiàn)代所謂立法、行政和司法。立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的配置、載體乃至名稱，因治國(guó)理念、政治體制和法律傳統(tǒng)的不同而多有差異 ”（夏勇：《改革司法》，《環(huán)球法律評(píng)論》20xx 年第 1 期）。 [46] 參見李林《中國(guó)中央與地方立法權(quán)限劃分的理論與實(shí)踐》（《人權(quán)與憲政 ―― 中國(guó)－瑞士憲法國(guó)際研討會(huì)文集》，中國(guó)法制出版社， 1999 年，第 56－ 6 74－ 78 頁）。 [47] 大約 10 年前，一群學(xué)友和我從事的一項(xiàng)關(guān)于中國(guó)公民權(quán)利發(fā)展的研究曾取名為 “走向權(quán)利的時(shí)代 ”（參見《走向權(quán)利的時(shí)代 中國(guó)公民權(quán)利 發(fā)展研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1995 年月第 1 版， 1999 年修訂再版）。 [48] 參見夏勇《人權(quán)概念起源 權(quán)利的歷史哲學(xué)》（中國(guó)政法大學(xué)出版社， 20xx 年修訂版），第 88116 頁， 169－ 170 頁。 [49]該公約的宗旨和原則與我國(guó)的憲法原則和人權(quán)理論是一致的，與我國(guó)法律規(guī)定不盡一致或有所抵觸主要有第 6 條第 4 款，第 7 條，第 8 條第 3 款，第 9 條第 2 款，第 10條第 2 款，第 12 條第 1 款，第 14 條第 3 款（乙）、（庚）、第 15 條第 1 款，第 19 條第 2 款，第 20 條第 2 款和第 22 條第 l款等，主要 涉及死刑、人身自由、遷徙自由、辯護(hù)權(quán)、沉默權(quán)、罪刑法定、表達(dá)自由和結(jié)社自由等。 [50]例如，《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第 14 條第 1 款： “法院和法庭面前人人平等。在裁定針對(duì)任何人的指控或確定他在法律訟案中權(quán)利與義務(wù)時(shí)，人人皆有資格獲得由依據(jù)法律設(shè)立的有權(quán)能的、獨(dú)立、無偏倚的法庭所為的公正而公開的審判。 ”