【正文】 可以理解德國的雙軌制——區(qū)分法律行為與責(zé)任能力，在法律行為領(lǐng)域，采納法人機(jī)關(guān)代理說或代表說。在責(zé)任行為領(lǐng)域，采納機(jī)構(gòu)說。這種做法與創(chuàng)建法人制度的目的相關(guān)聯(lián)，以達(dá)致對(duì)于法人這一團(tuán)體形式的合理運(yùn)用。解決了法人的自然屬性與法律屬性的矛盾。即，在內(nèi)部認(rèn)為法人與法人機(jī)關(guān)可以分離，這樣可以約束法人機(jī)關(guān)在法人的目的事業(yè)范圍內(nèi)行事，維護(hù)法人的整體性。法人機(jī)關(guān)及其成員，在它所處的特殊位置，與單純作為自我的一面不同，此時(shí)法人機(jī)關(guān)或者它的成員，必須合乎邏輯地置于法人整體性原則之下，受到約束，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。[77]而在外部，為了保護(hù)交易安全及善意第三人，同時(shí)也不讓法人復(fù)雜的內(nèi)部結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)影響到交易安全，只能讓法人和法人機(jī)關(guān)作為一個(gè)整體對(duì)第三人負(fù)責(zé)?！　〉聡穹ㄔ诜ㄈ酥贫壬系木臉?gòu)造，并沒有完全得到其他國家的贊同。瑞士立法明確采納機(jī)構(gòu)說，而不是代理說?！度鹗棵穹ǖ洹返?4條規(guī)定：“法人依據(jù)法律或章程設(shè)立必要的機(jī)關(guān)后，即取得行為能力?！迸c此相適應(yīng)，在第55條規(guī)定：“法人的意思，由其機(jī)關(guān)表示”，“法人對(duì)其機(jī)關(guān)的法律行為及其他行為承擔(dān)責(zé)任?！盵78]這些規(guī)定所反映的事實(shí)是，瑞士民法典采納的是機(jī)構(gòu)說，即法人機(jī)關(guān)是法人的一部分。而法國、意大利的法律則繼受羅馬法的傳統(tǒng)，將法人理解為一種法律上的擬制。法國的學(xué)者大多持這樣一種觀點(diǎn)，法人是一種“無血無肉”的擬制物，就其本質(zhì)而言，不可能像生物人那樣具有行為能力。法人本身沒有行為能力，因此只能通過其機(jī)構(gòu)或以法律行為方式任命的代表(即代理人)從事行為。意大利在這方面采納了法國學(xué)者的觀點(diǎn)，將法人機(jī)關(guān)與法人的關(guān)系看作是一種委托關(guān)系。至于本身沒有行為能力的法人，又如何在其與機(jī)關(guān)之間的關(guān)系上，能夠成為具有授權(quán)能力和權(quán)限的委托人?這個(gè)問題就無人解釋了。　　而我國《民法通則》雖對(duì)法人機(jī)關(guān)采取了法定代表人的詞語，但是實(shí)際上是采納的機(jī)構(gòu)說，即法人機(jī)關(guān)原則上與法人是一體的關(guān)系，在職務(wù)范圍內(nèi)法人機(jī)關(guān)的行為，無論是法律行為還是事實(shí)行為，一律被視為法人的自身行為，不發(fā)生代理人與被代理人之間的關(guān)系。《民法通則》第36條還規(guī)定了法人本身具有行為能力，第37條第4項(xiàng)和第43條實(shí)際承認(rèn)了法人具有責(zé)任能力。但是《民法通則》這種單層制規(guī)定帶來了實(shí)踐上的一些問題。在法人機(jī)關(guān)與法人的關(guān)系上，《民法通則》沒有規(guī)定在法人內(nèi)部責(zé)任上適用委任關(guān)系。而公司法理論界認(rèn)為，法人機(jī)關(guān)對(duì)法人負(fù)有法定義務(wù)。這就帶來一個(gè)問題，即這種內(nèi)部責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是什么?是準(zhǔn)用委任關(guān)系還是直接由法律規(guī)定?因此，如果不在民法理論中闡明產(chǎn)生這種內(nèi)部責(zé)任的依據(jù)，那么在公司法上也就無法解決這類公司治理問題?！　∽⑨?　　[48] 參見虞政平著：《股東有限責(zé)任——現(xiàn)代公司法的基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第167173頁。　　[49] 同注17，第214頁?！　50] 任爾昕、王肅元：《我國法人民事責(zé)任制度之檢討》，載《政法論壇》2002年第2期，第52頁。　　[51] 同注50?！　52] 托馬斯?萊賽爾：《企業(yè)和法人》，趙亮譯，載《私法》第一輯第一卷，第109頁。　　[53] 轉(zhuǎn)引自[意]彼德羅?彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第53頁?！　54] Philip L Blumerg, LIMITED LIABILITY AND CORPORATE GROPS, Journal of corporation law, summer, 1986,：《法人獨(dú)立責(zé)任質(zhì)疑》，載《中國法學(xué)》2001年第1期?！　55] 參見同注48，第53頁?！　56] 同注11，第29頁?！　57] 同注11，第33頁、34頁?！　58] 參見R?E?G?佩林斯、A?杰弗里斯：《英國公司法》，《公司法》翻譯小組譯，上海翻譯出版公司1984年版。　　[59] 以上關(guān)于統(tǒng)一合伙法制定過程的描述，參見同注48，第165頁?！　60] 參見宋永新：《美國非公司企業(yè)法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第45頁、46頁?！　61] 同注50，第56頁、57頁?！　62] 參見胡光志：《論我國民事主體結(jié)構(gòu)的重建》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第2期?！　63] 參見賈桂茹、楊欣、薛榮革著：《市場交易的第三主體非法人團(tuán)體》，貴州人民出版社1995年版?！　64] 尹田：《中國民法典立法中法人制度的構(gòu)想》，載《中國民法典百年回顧與前瞻學(xué)術(shù)研討論文集》，《中外法學(xué)》編輯部、北京大學(xué)第22屆研究生會(huì)編，法律出版社2003年版?！　65] 梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版。　　[66] 同注11。　　[67] 參見同注24，第130頁、131頁。在我國臺(tái)灣，有學(xué)者認(rèn)為：“代表云者代表人所謂之行為，即視為被代表人之行為是也，代表與代理之觀點(diǎn)類似，但有下列之不同。(甲)代表與被代表者混為一個(gè)人格，其與第三者之關(guān)系，即為被代表者與第三者之關(guān)系。而代理人與本人(被代理人)則混為兩個(gè)人格，其與第三人之行為，仍屬代理人之行為，僅其效果直接對(duì)于本人發(fā)生而已。(乙)代表除得為法律行為外，并得為事實(shí)行為。而代理則僅得為法律行為或準(zhǔn)法律行為。就其法律行為而言，解釋上得準(zhǔn)用關(guān)于代理之規(guī)定?！?鄭玉波著：《民法總論》，三民書局1979年版，第134頁)有學(xué)者認(rèn)為：“法人有無行為能力，因?qū)τ诜ㄈ吮举|(zhì)所采之學(xué)說而不同。主擬制說者謂：董事為法人之代理人，董事之行為，為其個(gè)人之行為，而非法人之行為，不過其行為效力及于法人而已，故法人無行為能力之可言。(主此說者，H214。lder氏。故學(xué)者稱為代理說。)反之在實(shí)在說者謂，董事乃法人之機(jī)關(guān)，非法人代理人，董事職務(wù)上之行為，非其個(gè)人之行為，乃法人自身之行為，故法人自有其行為能力，不過依其機(jī)關(guān)以為行動(dòng)而已。(主此說者，RegeIsberger氏，Gierke氏。學(xué)者稱為機(jī)關(guān)說)外國民法有明定法人有行為能力者，如蘇俄民法、瑞士民法及土耳其民法是(俄民法第16條、瑞民法第54條、日民第47條)。我國民法雖無明文規(guī)定，但既采法人實(shí)在說，則法人之有行為能力，是不待言。”(胡長清著：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第108頁。))　　[68] 根據(jù)德語中Vertreter的含義，即指代表也指代理?？偨Y(jié)翻譯的版本我們也可以看出端倪。例如對(duì)于德民第二十六條第二款的翻譯，有翻譯成“董事會(huì)在法庭內(nèi)和法庭外代表社團(tuán)。董事會(huì)具有法定代表人的地位。代表權(quán)的范圍可通過章程進(jìn)行限制，其作用可對(duì)抗第三人?！?見鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社1999年版，第3頁。)也有翻譯成“董事會(huì)于裁判上及裁判外，代表社團(tuán)，有法定代理人之地位。代理權(quán)之范圍，得以章程限制之，此限制對(duì)于第三人亦有效力。”(見鄭玉波著：《民法總則》，三民書局1979年版，)在德文中，關(guān)于代表和代理有兩個(gè)單詞予以表示，Stellvertreter和Vertreter，這兩個(gè)單詞的漢譯都有代表和代理之意思。因此，在龍衛(wèi)球的《民法總論》中，將Vertretertheorie譯成代理說或代表說，即是此意?！　×硗獯砜赡苡质且环N法人機(jī)關(guān)的行為方式?有學(xué)者稱：“法人之機(jī)關(guān)，應(yīng)以何種方式為其行為乎?此問題，亦對(duì)于法人之本質(zhì)所采之學(xué)說而不同。主法人擬制說者謂應(yīng)以代理人名義為之，主法人實(shí)在說則謂以代表人名義為之?！?(見胡長清著：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第109頁。)有學(xué)者稱：“法人既有行為能力，而其行為又須假其機(jī)關(guān)為之，然則法人機(jī)關(guān)應(yīng)依何種方式為其行為乎?曰應(yīng)依代表方式為之，而非依代理方式為之?！?見鄭玉波著：《民法總則》，三民書局1979年版，第129頁。)　　代表和代理在中文中的區(qū)別在于：代表有部分和整體之含義，代理則卻有代理人與被代理人之含義，這或許是大陸學(xué)者區(qū)分為代表說和代理說之原因?！　69] 參見黃立著：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第109頁、126頁?！　70] 吉爾克：《人類團(tuán)體之本質(zhì)》，第30頁，轉(zhuǎn)引自參見福爾克?博依庭：《德國公司法上的代表理論》，《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第540頁?！　71] 同上，第532頁?！　72] 參見王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第444頁、445頁?！　73] 同注38，第378頁?！　74] 福爾克?博依庭：《德國公司法上的代表理論》，《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第533頁。　　[75] 鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社1999年版?！　76] 同注75。第4頁。　　[77] 龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第361頁?！　78] 殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第17頁　　出處:原載于《法學(xué)評(píng)論》2004年第6期