【正文】 可以理解德國的雙軌制——區(qū)分法律行為與責任能力，在法律行為領域，采納法人機關代理說或代表說。在責任行為領域，采納機構說。這種做法與創(chuàng)建法人制度的目的相關聯(lián)，以達致對于法人這一團體形式的合理運用。解決了法人的自然屬性與法律屬性的矛盾。即，在內部認為法人與法人機關可以分離，這樣可以約束法人機關在法人的目的事業(yè)范圍內行事，維護法人的整體性。法人機關及其成員，在它所處的特殊位置，與單純作為自我的一面不同，此時法人機關或者它的成員，必須合乎邏輯地置于法人整體性原則之下，受到約束，承擔相應的責任。[77]而在外部，為了保護交易安全及善意第三人，同時也不讓法人復雜的內部結構設計影響到交易安全，只能讓法人和法人機關作為一個整體對第三人負責?！　〉聡穹ㄔ诜ㄈ酥贫壬系木臉嬙欤]有完全得到其他國家的贊同。瑞士立法明確采納機構說，而不是代理說?！度鹗棵穹ǖ洹返?4條規(guī)定：“法人依據(jù)法律或章程設立必要的機關后，即取得行為能力。”與此相適應，在第55條規(guī)定：“法人的意思，由其機關表示”，“法人對其機關的法律行為及其他行為承擔責任?！盵78]這些規(guī)定所反映的事實是，瑞士民法典采納的是機構說，即法人機關是法人的一部分。而法國、意大利的法律則繼受羅馬法的傳統(tǒng)，將法人理解為一種法律上的擬制。法國的學者大多持這樣一種觀點，法人是一種“無血無肉”的擬制物，就其本質而言，不可能像生物人那樣具有行為能力。法人本身沒有行為能力，因此只能通過其機構或以法律行為方式任命的代表(即代理人)從事行為。意大利在這方面采納了法國學者的觀點，將法人機關與法人的關系看作是一種委托關系。至于本身沒有行為能力的法人，又如何在其與機關之間的關系上，能夠成為具有授權能力和權限的委托人?這個問題就無人解釋了?！　《覈睹穹ㄍ▌t》雖對法人機關采取了法定代表人的詞語，但是實際上是采納的機構說，即法人機關原則上與法人是一體的關系，在職務范圍內法人機關的行為，無論是法律行為還是事實行為，一律被視為法人的自身行為，不發(fā)生代理人與被代理人之間的關系?！睹穹ㄍ▌t》第36條還規(guī)定了法人本身具有行為能力，第37條第4項和第43條實際承認了法人具有責任能力。但是《民法通則》這種單層制規(guī)定帶來了實踐上的一些問題。在法人機關與法人的關系上，《民法通則》沒有規(guī)定在法人內部責任上適用委任關系。而公司法理論界認為，法人機關對法人負有法定義務。這就帶來一個問題，即這種內部責任產生的基礎是什么?是準用委任關系還是直接由法律規(guī)定?因此，如果不在民法理論中闡明產生這種內部責任的依據(jù)，那么在公司法上也就無法解決這類公司治理問題?！　∽⑨?　　[48] 參見虞政平著：《股東有限責任——現(xiàn)代公司法的基礎》，法律出版社2001年版，第167173頁?！　49] 同注17，第214頁?！　50] 任爾昕、王肅元：《我國法人民事責任制度之檢討》，載《政法論壇》2002年第2期，第52頁?！　51] 同注50。　　[52] 托馬斯?萊賽爾：《企業(yè)和法人》，趙亮譯，載《私法》第一輯第一卷，第109頁?！　53] 轉引自[意]彼德羅?彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1998年版，第53頁?！　54] Philip L Blumerg, LIMITED LIABILITY AND CORPORATE GROPS, Journal of corporation law, summer, 1986,：《法人獨立責任質疑》，載《中國法學》2001年第1期?！　55] 參見同注48，第53頁?！　56] 同注11，第29頁?！　57] 同注11，第33頁、34頁?！　58] 參見R?E?G?佩林斯、A?杰弗里斯：《英國公司法》，《公司法》翻譯小組譯，上海翻譯出版公司1984年版?！　59] 以上關于統(tǒng)一合伙法制定過程的描述，參見同注48，第165頁。　　[60] 參見宋永新：《美國非公司企業(yè)法》，社會科學文獻出版社2000年版，第45頁、46頁?！　61] 同注50，第56頁、57頁?！　62] 參見胡光志：《論我國民事主體結構的重建》，載《現(xiàn)代法學》1996年第2期?！　63] 參見賈桂茹、楊欣、薛榮革著：《市場交易的第三主體非法人團體》，貴州人民出版社1995年版?！　64] 尹田：《中國民法典立法中法人制度的構想》，載《中國民法典百年回顧與前瞻學術研討論文集》，《中外法學》編輯部、北京大學第22屆研究生會編，法律出版社2003年版?！　65] 梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版?！　66] 同注11?！　67] 參見同注24，第130頁、131頁。在我國臺灣，有學者認為：“代表云者代表人所謂之行為，即視為被代表人之行為是也，代表與代理之觀點類似，但有下列之不同。(甲)代表與被代表者混為一個人格，其與第三者之關系，即為被代表者與第三者之關系。而代理人與本人(被代理人)則混為兩個人格，其與第三人之行為，仍屬代理人之行為，僅其效果直接對于本人發(fā)生而已。(乙)代表除得為法律行為外，并得為事實行為。而代理則僅得為法律行為或準法律行為。就其法律行為而言，解釋上得準用關于代理之規(guī)定?！?鄭玉波著：《民法總論》，三民書局1979年版，第134頁)有學者認為：“法人有無行為能力，因對于法人本質所采之學說而不同。主擬制說者謂：董事為法人之代理人，董事之行為，為其個人之行為，而非法人之行為，不過其行為效力及于法人而已，故法人無行為能力之可言。(主此說者，H214。lder氏。故學者稱為代理說。)反之在實在說者謂，董事乃法人之機關，非法人代理人，董事職務上之行為，非其個人之行為，乃法人自身之行為，故法人自有其行為能力，不過依其機關以為行動而已。(主此說者，RegeIsberger氏，Gierke氏。學者稱為機關說)外國民法有明定法人有行為能力者，如蘇俄民法、瑞士民法及土耳其民法是(俄民法第16條、瑞民法第54條、日民第47條)。我國民法雖無明文規(guī)定，但既采法人實在說，則法人之有行為能力，是不待言?！?胡長清著：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第108頁。))　　[68] 根據(jù)德語中Vertreter的含義，即指代表也指代理。總結翻譯的版本我們也可以看出端倪。例如對于德民第二十六條第二款的翻譯，有翻譯成“董事會在法庭內和法庭外代表社團。董事會具有法定代表人的地位。代表權的范圍可通過章程進行限制，其作用可對抗第三人?！?見鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社1999年版，第3頁。)也有翻譯成“董事會于裁判上及裁判外，代表社團，有法定代理人之地位。代理權之范圍，得以章程限制之，此限制對于第三人亦有效力。”(見鄭玉波著：《民法總則》，三民書局1979年版，)在德文中，關于代表和代理有兩個單詞予以表示，Stellvertreter和Vertreter，這兩個單詞的漢譯都有代表和代理之意思。因此，在龍衛(wèi)球的《民法總論》中，將Vertretertheorie譯成代理說或代表說，即是此意?！　×硗獯砜赡苡质且环N法人機關的行為方式?有學者稱：“法人之機關，應以何種方式為其行為乎?此問題，亦對于法人之本質所采之學說而不同。主法人擬制說者謂應以代理人名義為之，主法人實在說則謂以代表人名義為之?！?(見胡長清著：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第109頁。)有學者稱：“法人既有行為能力，而其行為又須假其機關為之，然則法人機關應依何種方式為其行為乎?曰應依代表方式為之，而非依代理方式為之?！?見鄭玉波著：《民法總則》，三民書局1979年版，第129頁。)　　代表和代理在中文中的區(qū)別在于：代表有部分和整體之含義，代理則卻有代理人與被代理人之含義，這或許是大陸學者區(qū)分為代表說和代理說之原因?！　69] 參見黃立著：《民法總則》，中國政法大學出版社2002年版，第109頁、126頁?！　70] 吉爾克：《人類團體之本質》，第30頁，轉引自參見福爾克?博依庭：《德國公司法上的代表理論》，《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第540頁。　　[71] 同上，第532頁?！　72] 參見王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第444頁、445頁?！　73] 同注38，第378頁?！　74] 福爾克?博依庭：《德國公司法上的代表理論》，《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第533頁?！　75] 鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社1999年版?！　76] 同注75。第4頁。　　[77] 龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第361頁?！　78] 殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，中國政法大學出版社1999年版，第17頁　　出處:原載于《法學評論》2004年第6期