【正文】 于公于私都可能導致不利局面n 18號令的規(guī)定之所以禁止實質性談判，主要出于以下三方面考慮：n 保證招標效果，防止開標價格和方案中有 “水分 ”n 保證招標公開透明，避免談判成為腐敗溫床n 避免輪番砍價引發(fā)供應商之間惡性競爭，影響履約目錄n 招標采購的定義和分類n 招標采購流程n 招標條件n 招標文件n 開標n 評標n 招投標爭議的解決n 合同談判及執(zhí)行案例 中標單位成為眾矢之的，關于投訴n 南方周末收到的一封信：n “編輯同志：我們是 XX公司的員工，在珠海市中院大樓的工程中以技術標第一和價格最低的成績?yōu)橹袠藛挝?，支持招標投標可謂公正公平公開， 10家投標人經過珠海市招標中心隨機抽取的 9位專家的評選，當場宣布我單位中標。近年來我單位獲得 11項廣州市優(yōu)， 7項廣州省優(yōu)， 2項魯班獎，是國家建設部一級施工資質企業(yè)，廣州先進民營企業(yè)。n 但中標第二天，一些不明真相的人對我公司的 “魯班獎 ”的真實性提出質疑，珠海市監(jiān)察局和珠海市建設局隨之道廣東省建設廳核實情況，但至今 3個多月過去了，還未給我們中標通知書，令人不解的是，一些不具備施工資質的人和一寫所謂街頭小報的新聞記者到各級部門誣告我公司，對我公司的社會信譽和正常工作早成很大的負面影響，他們的真實目的就是想要自己心儀的某些單位中標，推翻評標委員會依法評出的結果。n 我們就不明白，難道嚴密的招標過程不合理、不合法？難道中標單位就應該成為眾矢之的？難道為了私利的人無理取鬧就可以得逞？ ”n 經過南方周末記者的對反映的事實進行調查，情況基本屬實，一個標底并不高的工程、一項中規(guī)中矩的招投標活動，竟然出現(xiàn)中標后 100多天不發(fā)出中標通知書的怪現(xiàn)象，為什么？難道不發(fā)人深省嗎？政府采購公開招標是一項改革，不僅需要政府有關部門作出努力，還需要所有參加單位以及社會輿論共同創(chuàng)造一個環(huán)境和氛圍，要本著公正公平公開的原則按程序辦、按法律辦，不能搞多數(shù)暴力，尤其是參與評標的單位，更要以文明平和的心態(tài)參與。不中標者抱著玉石俱焚的狹隘心態(tài)，搞場外小動作，甚至不惜以造謠誣蔑作為打擊別人的手段，威脅恐嚇有關單位的做法，完全背離了這項改革的要求，實屬不正之風，應當在糾正之列。否則給主管政府采購單位憑添無謂的工作量，浪費社會資源，是對以往工作的矯枉過正。n Q1:采購招標問題應該如何進行投訴？爭議應如何解決？招標投標民事爭議招標過程其他民事爭議招標投標民事爭議協(xié)商仲裁民事爭議監(jiān)督主體訴訟招標人內部監(jiān)督招標人內部監(jiān)督 行政部門執(zhí)法監(jiān)督 行業(yè)協(xié)會自律監(jiān)督 社會譽論監(jiān)督異議（質疑）投訴招標文件、招標過程 和中標結果爭議…………… …n 表達和解決招標投標爭議的程序 n 招標投標民事爭議的表達和解決程序示意圖如下 … ……n 1）屬于招標文件、招標過程和中標結果爭議的：n 《 招標投標法 》 規(guī)定，投標人可以先通過提出異議（質疑）解決爭議。如果提出異議（質疑）后爭議不能得到解決，再采取投訴的方式。由于提出異議（質疑）不是投標人投訴的前置條件，投標人也可以不經異議（質疑）而直接采取投訴的方式。n 《 政府采購法 》 規(guī)定，質疑是投標人投訴的前置條件。當發(fā)生招標投標爭議時，投標人必須首先向招標人和招標代理機構提出質疑。如果對招標人和招標代理機構的答復不滿意或招標人和招標代理機構逾期未做答復的，投標人才可以向行政監(jiān)督部門投訴。n 招標投標民事爭議也可以由投標人選擇招標人（招標代理機構）內部監(jiān)督、其他部門監(jiān)督、行業(yè)協(xié)會監(jiān)督和社會輿論監(jiān)督等其他方式的相應程序解決爭議。n 2）屬于招標過程其他民事侵權爭議的 ： 應按照協(xié)商 → 調解 → 仲裁（訴訟）的程序解決爭議。爭議雙方應當優(yōu)先選擇協(xié)商和調解的方式解決爭議，因為協(xié)商和調解是效率最高、成本最低的解決爭議的方法。當協(xié)商和調解不能解決爭議時，爭議雙方可以協(xié)商一致選擇仲裁機構仲裁解決爭議，也可以由一方當事人向人民法院提起民事訴訟。相對于訴訟，仲裁的時間較短、效率較高，爭議雙方應優(yōu)先選擇仲裁。n 3）招標投標行政爭議的解決程序見下圖（圖 2—4 ）：n 發(fā)生招標投標行政爭議，民事主體可以首先提出行政復議，行政復議后結果不滿意的再向人民法院提出行政訴訟；民事主體也可以不通過行政復議而直接向人民法院提出行政訴訟解決行政爭議。但是，如果民事主體已經向行政復議機關提出行政復議申請，并且行政復議機關已經依法受理的，在法定行政復議期限內不得向人民法院提起行政訴訟。民事主體向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經依法受理的，不得申請行政復議。招標投標行政爭議行政復議行政訴訟…………....…關于投訴的程序規(guī)定n 18號令n 第六十三條 投標供應商對中標公告有異議的，應當在中標公告發(fā)布之日起七個工作日內，以書面形式向招標采購單位提出質疑。招標采購單位應當在收到投標供應商書面質疑后七個工作日內，對質疑內容作出答復。n 質疑供應商對招標采購單位的答復不滿意或者招標采購單位未在規(guī)定時間內答復的，可以在答復期滿后十五個工作日內按有關規(guī)定，向同級人民政府財政部門投訴。財政部門應當在收到投訴后三十個工作日內，對投訴事項作出處理決定。n 20號令n 第十一條財政部門收到投訴書后，應當在 5個工作日內進行審查。 ……對符合投訴條件的投訴，自財政部門收到投訴書之日起即為受理。n 第十二條財政部門應當在受理投訴后 3個工作日內向被投訴人和與投訴事項有關的供應商發(fā)送投訴書副本。n 第十三條被投訴人和與投訴事項有關的供應商應當在收到投訴書副本之日起 5個工作日內，以書面形式向財政部門作出說明，并提交相關證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料。 n 第二十條財政部門應當自受理投訴之日起 30個工作日內，對投訴事項作出處理決定，并以書面形式通知投訴人、被投訴人及其他與投訴處理結果有利害關系的政府采購當事人。投訴的處理辦法n 第十八條財政部門經審查，認定采購文件具有明顯傾向性或者歧視性等問題，給投訴人或者其他供應商合法權益造成或者可能造成損害的，按下列情況分別處理：n （一）采購活動尚未完成的，責令修改采購文件，并按修改后的采購文件開展采購活動；n （二）采購活動已經完成，但尚未簽訂政府采購合同的，決定采購活動違法，責令重新開展采購活動；n （三）采購活動已經完成，并且已經簽訂政府采購合同的，決定采購活動違法，由被投訴人按照有關法律規(guī)定承擔相應的賠償責任。n 第十九條財政部門經審查，認定采購文件、采購過程影響或者可能影響中標、成交結果的，或者中標、成交結果的產生過程存在違法行為的，按下列情況分別處理：n （一）政府采購合同尚未簽訂的，分別根據(jù)不同情況決定全部或者部分采購行為違法，責令重新開展采購活動；n （二）政府采購合同已經簽訂但尚未履行的，決定撤銷合同，責令重新開展采購活動；n （三）政府采購合同已經履行的，決定采購活動違法，給采購人、投訴人造成損失的，由相關責任人承擔賠償責任。n 投訴人有下列情形之一的，屬于虛假、惡意投訴，財政部門應當駁回投訴，將其列入不良行為記錄名單，并依法予以處罰：n （一）一年內三次以上投訴均查無實據(jù)的；n （二）捏造事實或者提供虛假投訴材料的。目錄n 招標采購的定義和分類n 招標采購流程n 招標條件n 招標文件n 開標n 評標n 招投標爭議的解決n 合同談判及執(zhí)行合同成功的關鍵n 招標文件是否成熟完善n 原則上說一次成熟的招標工作不應再有談判。買賣雙方直接按照招標文件、投標文件的規(guī)定簽約。n 招標文件的合同條款編寫要嚴密，符合業(yè)主要求，在招標文件中提出的要求是業(yè)主占主動，（要約邀請）。n 沒有對價的要求中標人有權拒絕。n 沒有對價的讓步也有違公平的原則（其他未中標人可能因未享受這些讓步而錯過中標機會），防止有人借此來搞串謀，加強監(jiān)督。案例 對違規(guī)合同的監(jiān)管n 警惕利用此方式變相串謀：案例，某度假村廚房設備招標，招標人明知在已和另一家單位簽署的裝修合同包括煙道改造和排風系統(tǒng)的情況下，仍將此部分加入到招標范圍內。而預算價格本不包括此條內容，造成只有與其串謀的 A公司投出低價中標，在此后的合同中業(yè)主主動減去了此部分內容， A只象征性減低一些價格（在投標報價中此部分的價格只是象征性的）。n Q如何加強對此類行為的監(jiān)管？政府采購貨物和服務招標投標管理辦法 18號令n 第六十四條 采購人或者采購代理機構應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標供應商投標文件的約定，與中標供應商簽訂書面合同。所簽訂的合同不得對招標文件和中標供應商投標文件作實質性修改。案例：某公共衛(wèi)生項目 用戶拒絕簽署合同n 某公共衛(wèi)生項目，中央集中招標后，某市衛(wèi)生局拒絕簽署合同，并以本省財政部門規(guī)定為由提出多條（提高產品參數(shù)、送貨到門、修改付款條件）。n Q1：這樣做是否合適。n Q2: 本案中合同是否成立。法律規(guī)定n 18號令第六十八條 招標采購單位有下列情形之一的，責令限期改正，給予警告，可以按照有關法律規(guī)定并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關機關依法給予處分，并予通報： n （七）在招標過程中與投標人進行協(xié)商談判，或者不按照招標文件和中標供應商的投標文件確定的事項簽訂政府采購合同，或者與中標供應商另行訂立背離合同實質性內容的協(xié)議的；n （八）中標通知書發(fā)出后無正當理由不與中標供應商簽訂采購合同的； n 《 招標投標法 》 規(guī)定： “招標人與中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議 ”n 招標投標時有法律約束力的民事行為。單方面要求更改招標結果的實質性內容，是一種違反自己事先承諾的行為，即屬于違反誠實信用的原則行為。案例 — 中標人拒簽合同n 2023年 6月，福建省德化縣發(fā)生過一起中標人和招標人因拒絕簽署合同而對簿公堂的事。n 中標人曾某認為自己中標后，招標人某學校對其采購的學生雙人床質量做了特殊要求，要求重新定價，學校沒同意并沒收自己的 1萬元投標保證金。并聲稱未在招標文件中見過圖紙，并否認接到中標通知書，為此要求學校退還投標保證金。n 學校則認為：自己招標符合有關法律規(guī)定，合同所約定的質量要求是招標文件中圖紙附表上規(guī)定的，并未提出新的要求，曾某中標后拒絕簽訂合同，學校按約定沒收其交納的 1萬元保證金是合法的。n 法院審理認為，曾某和學校的糾紛書招標投標買賣糾紛，曾某拒絕與學校簽訂合同的理由缺乏事實依據(jù)和法律實據(jù)，其主張不予支持。n Q1:曾某未收到中標通知書，本案例合同是否成立？n Q2:學校沒收曾某的投標保證金行為是否合理？合同成功的關鍵n 招標文件應針對某些喜歡做小動作的投標人設立防護條款n 設立商務偏差一覽表，要求投標人在商務偏差一覽表下簽字確認，未在商務偏差一覽表中提出的商務偏差以招標文件規(guī)定為準，如簽約時以此為由拒絕簽署合同，則沒收投標保證金并廢標。n 設立技術偏差一覽表，規(guī)定同上。n 如未設立上述條款，或有未在招標文件中規(guī)定的地方，招標人最好發(fā)現(xiàn)盡量多的需要澄清的地方在中標通知書發(fā)出前向候選中標人發(fā)出澄清。案例 某建筑工程倉促發(fā)出中標通知書n 案例某建筑工程業(yè)主在招標文件中要求 項目工期 21個月。 采用固定總價合同。 無調價條款。某承包商報價： 3500萬人民幣，工期 24個月，并采取保留條款，要求取消固定總價。n 由于本項目工期比較緊，業(yè)主急于簽署合同，在未和投標商澄清的情況下發(fā)出中標通知書。同時發(fā)函指出： 同意工期 24個月， 堅持采用固定總價， 3經審核投標報價單價與總價不符，應減去 300萬人民幣。n 承包商答復： 如果采用固定總價那么加價 500萬人民幣。 既然是固定總價，那么以總價為準，不以單價為準，所以總價格為 4000萬人民幣。n 最終結果是業(yè)主不得不接受承包商要求。n Q1:承包商是否可以在其投標書中有保留條款？n Q2:業(yè)主的做法有何不妥的之處？案例：中標人人間蒸發(fā)n 從簽約到交貨期間業(yè)主利益如何保障？某科研設備歐洲 A公司簽約后，歐元暴漲， A公司因資金問題遲遲不能交貨，最終放棄交貨，公司人間蒸發(fā)。因合同中未規(guī)定履約保函。業(yè)主因錯過最佳采購時機，帶來工作上損失，但因找不到 A無法索賠。n 結論： 合同履行期間的保障須一環(huán)扣一環(huán)。履約保證金繳納后才能退投標保證金，質保期保函收到后才能退履約保函，質保期結束才能退質保期保函。案例：n 某歐洲番茄醬加工設備廠家在國內中標后因該國貨幣匯率在此期間升值較多而棄保。業(yè)主不得不在一個多月后選擇第二家的企業(yè)重新談判，錯過了番茄下市季節(jié)，導致該廠附近訂購的大片番茄爛在地里。合同成功的關鍵n 合同保障體系是否完善。業(yè)主是否有牌在手控制后期的執(zhí)行：n 投標保證金n 履約保函（交貨后可轉為質保期保函）n 預付款保函（商業(yè)信用）n 質保期保函或尾款n 反映目前的問題：政府采購的保證金定位 1%太低了，和國際慣例以及其他領域招標項目慣例不符（一般為 2%），一旦中標人棄保，那么不足以彌補業(yè)主的損失。案例 談談兩步招標法（不同于資格預審）n 適用于 超大型項目。 新型設備，招標方案不成熟的項目 n 中石油阿聯(lián)酋甲醇廠的兩步招標法。n 某國家醫(yī)療救治體系項目負壓急救車兩步