【正文】 取長補短的過程。自20世紀初葉開始，普通法系國家有關(guān)商標保護的制定法就為我們展現(xiàn)了注冊理念對其法律制度的滲透。這種滲透在不同的國家又表現(xiàn)出不同的程度和性質(zhì)，英國所吸納的是與使用原則并行不悖并產(chǎn)生保護效果的注冊制度；美國所采納的是對普通法上通過使用而產(chǎn)生的商標權(quán)具有推定作用的注冊制度。　 近年來比較引人注目的發(fā)展是使用原則的理論對采用注冊原則的法律制度的影響。同樣，這種影響也表現(xiàn)出不同層次。例如，在德國商標法中，使用原則被直接引入。與美國法上僅以“使用”行為作為取得權(quán)利的條件不同，德國法對使用原則的吸納以商標的知名即使用行為加行為結(jié)果——知名作為商標受保護的條件。其他國家則通過其他方式對注冊商標的在先使用人給予或多或少的保護。這種保護或者是在侵權(quán)訴訟中給予能夠證明自己在先使用的被告以有限的保護（即承認在先使用人對其在先使用的未注冊商標享有一定限度的使用權(quán)），或者是賦予在先使用人對他人與其在先使用的商標相同或類似的商標注冊提出異議或撤銷注冊的有限理由。這種表現(xiàn)在訴訟程序或者行政（注冊）程序中的對未注冊商標的保護，是從未注冊商標與注冊商標關(guān)系的角度作出規(guī)定的。　 在歐洲，對于受到歐洲共同體各成員國法律保護的未注冊商標，歐洲共同體委員會發(fā)布的《商標指令》也是從它們與注冊商標的關(guān)系的角度予以考慮的：一方面，任何成員國都可以規(guī)定，如果一個商標與另一個享有先用權(quán)的未注冊商標相沖突，那么，根據(jù)先用權(quán)賦予其所有人禁止在后商標的使用的權(quán)利，該商標將被排除出注冊之列。（注：《商標指令》第4(4)(b)條。）德國、丹麥、法國、意大利、希臘和英國的商標法都體現(xiàn)了該內(nèi)容。另一方面，正像只適用于某一特定區(qū)域的未注冊商標一樣，一項注冊商標并不賦予其所有人禁止第三人使用其受到相關(guān)的成員國法律承認的在先權(quán)的權(quán)利。（注：《商標指令》第6(2)條。）與此相類似，《共同體商標條例》規(guī)定：第一，如果根據(jù)成員國各自的法律，超越了區(qū)域影響的一個國家的未注冊商標享有在先權(quán)，所有人據(jù)此可行使禁止在后商標的使用的權(quán)利，那么，該未注冊商標成為一項共同體商標注冊的相對的障礙——未注冊商標所有人可以通過異議或者無效宣告申請等途徑阻止相關(guān)的共同體商標注冊；（注：《共同體商標條例》第8(4)條，第42(1)(c)條，第52(1)(c)條。）第二，該條例不影響存在于各成員國法律之下，就在后共同體商標的使用提起侵犯未注冊商標的在先權(quán)利的訴訟的權(quán)利；（注：《共同體商標條例》第53(2)條。）第三，未注冊商標的所有人基于其只在某一特定區(qū)域有效的在先權(quán)利，可以在該地域范圍內(nèi)反對共同體商標的使用。包括德國、英國、法國以及意大利等國在內(nèi)的多個成員國的法律均規(guī)定了區(qū)域先使用人的權(quán)利?！? 除了上述奉行不同原則的法律制度之間的互相影響以外，商標保護法律框架的演變還表現(xiàn)為，注冊原則逐漸在多數(shù)國家的商標保護法律秩序中占據(jù)主導(dǎo)地位。商標權(quán)的屬地原則表明，根據(jù)一國法律產(chǎn)生的商標權(quán)只在該國法律秩序內(nèi)有效。隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，注冊所具有的優(yōu)于使用的特點使得它成為各國商標所有人在其他國家尋求保護的最佳途徑。例如，注冊制度在英國的確立一半源于國際貿(mào)易的要求。據(jù)說，當時在世界各地，普魯士人和美國人大肆假冒英國的Manchester牌紡織品和Sheffield牌餐具。普通法上的假冒之訴對此無能為力。因此，制止外國商人對英國商標的仿冒的希望就寄托在確立商標注冊制度之上，因為，作為一種對等做法，保護外國人在英國注冊的商標將使得英國的商標有可能在其他國家也受到保護。在當前經(jīng)濟全球化的形勢之下，注冊原則的主導(dǎo)地位只會加強而不會削弱。商標保護領(lǐng)域的國際條約集中于注冊程序的規(guī)定也說明了這一點?！? 隨著有關(guān)國際條約以及地區(qū)性條約擴展了可作為注冊商標的標記的范圍，各國及地區(qū)的商標立法也紛紛隨之擴大了這一范圍，這使注冊原則有了更廣泛的適用領(lǐng)域。（注：各國及地區(qū)的商標立法一般都對可注冊的標記的構(gòu)成要素作出限定。例如，根據(jù)我國《商標法》，可作為商標申請注冊的只包括文字及圖形兩種平面標志，因此，若商標系由三維設(shè)計或者抽象的色彩組合等構(gòu)成則不能受到注冊保護。其他國家的立法也有類似的情形，德國原商標法也將上述兩類標志排除在可注冊商標之外。這些不能申請注冊保護的標志就只能作為未注冊商標使用，并尋求其他形式的保護。這種標志構(gòu)成上的限制是某些商標未注冊的原因之一，因而成為現(xiàn)實生活中未注冊商標存在的一種緣由。）例如，TRIPs將“任何一種能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的商品或服務(wù)的標記或標記的組合”均視為商標，包括立體和顏色組合標記在內(nèi)的可為視覺感知的標志，均可根據(jù)各成員立法的要求作為商標申請注冊保護；《歐共體商標條例》及《商標指令》通過對“商標”所作的與TRIPs類似的寬泛的定義，擴大了可受注冊保護的標志范圍。歐共體許多成員國如德國、法國、英國以及瑞士為實施《商標指令》而對其商標立法進行修改后，也對“商標”作出了同樣的定義。因此，在這些國家，包括名稱、圖形、三維設(shè)計以及色彩的組合等構(gòu)成的標志均可作為商標申請注冊保護?！? 與此同時，在注冊前提下強調(diào)商標的使用以克服注冊原則的缺陷也已成為人們的共識。這主要表現(xiàn)在如下兩方面：一方面，在有關(guān)商標注冊條件上，目前實行注冊原則的商標制度一般都未將商標的使用作為商標注冊的條件。不過，受美國《商標法》的影響，TRIPs第15條第3款規(guī)定：“成員可以將注冊建立在使用之上?！彪m然從其行文來看，這是一項選擇性條款，但是它對成員立法的影響應(yīng)該是不言而喻的。實際上，基于對注冊原則缺陷的認識，當日本于1975年修改其《商標法》時就出現(xiàn)了這樣的提案：申請商標注冊時，應(yīng)在商標申請書上寫明申請人的營業(yè)種類，使申請注冊的商標與其指定使用的商品兩相對照，以確認申請人有無使用該商標的意愿。（注：該款緊接著規(guī)定了“但書”：“商標的實際使用不應(yīng)作為申請注冊的條件。一項申請不應(yīng)僅僅由于在從申請日起3年期限屆滿之前未將意圖使用付諸實現(xiàn)而遭到拒絕。”）另一方面，在有關(guān)注冊商標存續(xù)的條件上，各國普遍將商標的使用作為注冊商標存續(xù)的條件，即規(guī)定倘注冊商標在連續(xù)若干年的期限（一般為3年或者5年）內(nèi)未使用，則該注冊在該期限屆滿后可被撤銷。（注：有關(guān)的條約及許多國家的立法在強調(diào)使用要求的同時，對可構(gòu)成“使用”的形式也予以擴展。例如，商標的使用既可以是將商標用于商品、商標包裝或容器或者商品交易文書上，也可以是將商標用于廣告宣傳、展覽或者其他業(yè)務(wù)活動；既可以是商標權(quán)人自己的使用，也可以是經(jīng)商標權(quán)人許可的被許可人的使用。）TRIPs第19條即以“使用要求”為題對此作出了規(guī)定。歐洲共同體的《商標指令》第12條也規(guī)定：“若無正當理由，商標所有人連續(xù)5年未在有關(guān)成員國實際使用其商標，將喪失其商標專用權(quán)。”德國《商標法》第26條明確規(guī)定：“因注冊商標或注冊的維持提出的請求取決于該商標的使用，除非有不使用的正當理由，所有權(quán)人必須在本國范圍內(nèi)將商標真正使用于注冊的商品或服務(wù)上?！薄? 對注冊商標的使用要求，從一個側(cè)面反映了商標保護的目的及注冊原則之下實際的保護對象。盡管注冊原則幾乎大獲全勝，但是無庸諱言，對保護對象及商標權(quán)利的認識一直是注冊原則之下的兩難問題。從前文對注冊原則與使用原則的利弊比較中可以看出，該問題在使用原則之下獲得了合理的解決。其實，雖然各國的注冊商標法都將商標本身作為其保護對象，將基于注冊產(chǎn)生的商標權(quán)歸屬于財產(chǎn)權(quán)范疇，但是歷史上人們對保護對象及商標權(quán)的追問從來就沒有停止過。早在1929年，德國慕尼黑的馬克斯．普郎克研究所(Max Planck Institute)的創(chuàng)始主任Eugen Ulmer在他的一篇教授資格論文中，就提出了如下被認為是綱領(lǐng)性的思想：在商標上的依賴于貿(mào)易價值的權(quán)利表現(xiàn)了保護的實際的目標和保護的正當性。因此，依賴于注冊的形式上的權(quán)利只簡單地具有培育實際商譽的附屬功能。形式上的保護只被視為為該過程提供幫助的第一步。德國聯(lián)邦最高法院至少在理論上采納了Eugen Ulmer的解釋，而德國的立法者則已將其付諸實踐。筆者以為，使用原則注重實體公正，保護使商標具有價值的人的利益，注冊原則側(cè)重法律秩序的穩(wěn)定性以及商標權(quán)的確定性。因此，從法律的固有價值——公正出發(fā)，注冊商標的保護需要從商標的使用中獲得正當性證明?！? 行文至此，我們可以發(fā)現(xiàn)，作為相互借鑒和求同存異的結(jié)果，在當前以注冊原則為主導(dǎo)的商標保護構(gòu)架中呈現(xiàn)出兩個比較清晰的主題：一是如何規(guī)范注冊商標與未注冊商標所有人之間的關(guān)系（并進而表現(xiàn)為商標權(quán)與先用權(quán)之間的關(guān)系）的問題逐漸受到重視，許多國家在堅持注冊產(chǎn)生商標權(quán)的大前提下，有條件地承認商標在先使用人的在先權(quán)；一是注冊商標的使用要求日益受到關(guān)注，由注冊產(chǎn)生的商標權(quán)需要從對商標的使用中來充分確立其權(quán)利的正當性。無論是保護商標在先使用人的正當利益，還是重視注冊商標權(quán)的正當性，都是商標保護制度的題中應(yīng)有之義。因為，這樣一個制度的宗旨就是規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，保護公平競爭，促進經(jīng)濟發(fā)展。本文原載于《法商研究》2001年第4期第 14 頁 共 14 頁