【文章內(nèi)容簡介】 公約》成員國的商標立法對此均有體現(xiàn)。在我國，根據(jù)相關(guān)立法，未注冊馳名商標的法律地位實際上與其他國家商標立法中享有先用權(quán)的未注冊商標的法律地位相仿。）與前者相比，商標保護的這一個層面無論在實體意義上還是在程序意義上都有很大的局限性。就實體意義上的保護而言，至多體現(xiàn)為如日本商標法所規(guī)定的在一定范圍內(nèi)（通常限于已使用的商品或者服務(wù)以及市場范圍內(nèi)）有效的使用權(quán)；程序意義上的保護則表現(xiàn)為，未注冊商標所有人對他人基于惡意的商標注冊有權(quán)提起撤銷注冊請求。從商標保護兩個層面的意義上來看，我國的商標保護主要體現(xiàn)了第一個層面的意義，即對注冊商標的保護，而缺乏第二個層面的保護，即對未注冊商標的保護。為了能夠比較完整地反映商標保護的法律框架，本文對商標保護的討論包容了上述兩個層面的含義?！? 二、不同制度安排的法理分析　 有關(guān)商標保護的不同的制度設(shè)計源于不同的法律傳統(tǒng)以及相關(guān)的理論基礎(chǔ)。不同的商標保護制度建立在對商標保護目的、對象及與此相聯(lián)系的商標權(quán)利性質(zhì)的不同認識之上；而不同的制度安排又反過來影響著人們對保護對象等元素的看法。與之相聯(lián)系，在不同制度之下的“權(quán)利”也有著不同的內(nèi)涵。下文將對與有關(guān)制度相應(yīng)的理論問題作一分析、比較?！? （一）采用使用原則的法律制度之下的保護目的、保護對象和權(quán)利性質(zhì)　 為什么要保護商標？這一問題在幾百年以前就已出現(xiàn)。在歷史上，不同的利益群體對商標保護提出了互相沖突的請求。對這一問題的不同回答直接影響到商標法保護對象的確定，并進而影響到商標保護法律制度的設(shè)計。商標保護的目的與商標使用的目的（或商標的功能）直接相關(guān)。幾個世紀以前，當中世紀的行會會員通過將其行會標志貼附在所出售的商品上以表明商品的制造者時，其目的是為了指示商品的來源。這是商標的原始功能。早期的保護要求表現(xiàn)為，禁止競爭對手對與自己的商標相同或近似的標志作持續(xù)性并有可能欺騙顧客的使用。英國衡平法院率先受理了對模仿行為的禁令請求，禁止混淆商品出處的行為。在這一階段，判例法對商標的保護通過假冒訴訟實現(xiàn)。大約200年之后，美國也出現(xiàn)了對商標案件的判例法保護。許多早期的美國商標判例認為，通過先使用人的使用所獲得的某些特性會成為在后使用人以混淆性的類似使用進行欺騙的原因，因此，先使用人應(yīng)該受到保護。這些判例所體現(xiàn)的基本原理是保護先使用免受欺騙行為損害。與此相適應(yīng)，在初期階段，英美普通法中的商標保護僅僅意味著禁止“假冒”（palming off或passing of），（注：在英國以及一些早期的美國判例中，passing off一詞與有關(guān)貿(mào)易身份的不正當競爭同義。在現(xiàn)代的美國判例中，該詞指稱不加說明地以一方的產(chǎn)品替代被要求提供的另一方的產(chǎn)品，這種替代行為被視為不正當競爭行為而受到禁止。例如，在“可口可樂公司訴SCRIVNER”一案中，被告在自己的營業(yè)場所將外觀與原告的可口可樂類似的飲料百事可樂作為替代品提供給要求提供可口可樂飲料的顧客。被告對其替代行為未向顧客作任何解釋或說明。法院認為，這種替代和“假冒”欺騙了公眾，原告有權(quán)獲得永久禁令。the COCACOLA ,117 (1958)．因此，應(yīng)該注意，如今美國法院受理的“假冒訴訟”與英國法院受理的“假冒訴訟”有著不同的范圍。）即禁止以一生產(chǎn)者的商品冒充另一生產(chǎn)者的商品。它不是從商標獨占使用的角度而是從商品出處不被混淆的角度提供保護。禁止欺騙以及與商品來源有關(guān)的混淆一直是為普通法所承認的商標法的目標。正是在這一意義上，在英美法系國家，其傳統(tǒng)的商標法被視為反不正當競爭法的組成部分，所有的商標案件事實上都是不正當(unfair)競爭案件。（注：不正當競爭法的原則被表述為這樣一句話：任何人都無權(quán)將自己的商品表示為他人的商品。因此，假冒（palming off或passing off）被視為一種不正當競爭。）“使用”、“公平”(fairness)以及與其直接相關(guān)的“欺騙”與“混淆”成為普通法上商標保護制度中的重要概念。這表明，普通法上的商標保護體現(xiàn)的是競爭法理。這種保護理論也滲透到普通法國家的制定法之中，關(guān)于商標以及其他識別商品和服務(wù)來源方法的制定法，也是建立在禁止有關(guān)商品或服務(wù)的混淆這一命題之上的。（注：Beverly ,David Craig Hilliard amp。 Joseph Nye Welch Ⅱ,Trademarks and Unfair Competition,Matthew Bender amp。 Co.,Inc,1998,～3,.）　 普通法上的商標與商業(yè)活動須臾不可分。只有在與某一商業(yè)活動相聯(lián)系時，“商標”才有可能存在。假冒的不正當競爭實質(zhì)反過來也說明了為什么只有通過使用才能獲得商標權(quán)。有關(guān)商標的普通法圍繞著成為其基本理論基礎(chǔ)的使用原理，隨著個案的累積而漸趨成熟。它從起初的僅僅為商標使用人提供制止商品來源混淆的禁令救濟，發(fā)展到可以為商標使用人提供一種類似于所有權(quán)那樣的絕對權(quán)的救濟。在這一發(fā)展過程中，普通法始終立足于如下命題：惟一需要或者值得法律保護的是先使用的結(jié)果。1879年，美國聯(lián)邦最高法院在“聯(lián)邦政府訴斯蒂芬”一案中的判決意見明確地宣示了普通法上商標權(quán)的取得原則——商標權(quán)必須并且只能通過在先使用才能獲得。（注：United States ,100 ,25 (1879).）　 普通法上對保護對象及商標權(quán)利的性質(zhì)的認識與商標保護產(chǎn)生于使用的理論一脈相承。同時，采用使用原則的不同的法律制度對上述問題的看法又呈現(xiàn)出一種“個性化”色彩。通過對英美相關(guān)判例的比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，英美法院對保護對象的認識雖然基本一致，但是對于因商標使用而產(chǎn)生的權(quán)利的效力的認定卻存在分歧。在前述1879年的案件中，美國聯(lián)邦最高法院指出，采納并使用某種標志以識別自己的商品而與他人的商品相區(qū)別的權(quán)利，是一種早已為普通法所承認的財產(chǎn)權(quán)。（注：United States ,100 ,25 (1879).）但是，英國法院對此卻持一種較為審慎的態(tài)度。它們恪守假冒訴訟的界域，即該訴訟只應(yīng)延及對既存商業(yè)信譽（或貿(mào)易聲譽）的保護，并且強調(diào)受假冒訴訟保護的是商譽而不是更為廣泛而持久的財產(chǎn)權(quán)。為了平衡假冒訴訟中廣泛的責任形式，英國法院拒絕將因商標的使用而產(chǎn)生的權(quán)利視為一種完整的財產(chǎn)權(quán)。（注：出于對假冒行為所帶來的嚴重威脅的認識，普通法上的假冒訴訟確立了如下法律原則：即使被告不知(innocent)訴訟也成立；只有未來損害的可能而無實際損害的證據(jù)也可給予救濟。這使得假冒訴訟比之其他許多侵權(quán)訴訟走得更遠。因此，為了避免矯枉過正，英國法院同時對因商標的使用而產(chǎn)生的權(quán)利給予了限定。,Intellectual Property,Sweet amp。 Maxwell,1996,～544.）　 當財產(chǎn)觀念適用于貿(mào)易領(lǐng)域中的標志之時，產(chǎn)生了下述理論問題：由普通詞匯構(gòu)成的商標或許具有強烈的來源識別意義，但卻幾乎不可能被合法地歸類為任何人的“財產(chǎn)”；“財產(chǎn)”的概念在邏輯上與傳統(tǒng)的有關(guān)欺騙的基本原理不相協(xié)調(diào)?！奥蓭熀头ㄔ汉芸炀桶l(fā)現(xiàn)，他們原有的財產(chǎn)理論不奏效了。在那些用于識別特定人商品的標簽的顏色、印刷字體的排列、瓶子的形狀或者其他許多諸如此類的事物之上不存在可供主張的財產(chǎn)?！保ㄗⅲ篍dward ,Good Will,Trademarks and Unfair Trading,～127(1914).）因此，又有一個問題擺在人們的面前，即受保護的對象究竟是什么？　 英國法院在許多判例中重申：“在商標上不存在任何財產(chǎn)”，普通法通過其假冒之訴保護的是借助于商標培育起來的商業(yè)信譽。（注：Perry ,6 。Collins ,3 Kay amp。 ,426.）在1916年審理的一起案件中，美國聯(lián)邦最高法院大法官Pitney針對聯(lián)邦最高法院在“聯(lián)邦政府訴斯蒂芬”一案中的意見，作出了進一步的說明。（注：Hanover Star Milling ,240 (1916).）Pitney大法官認為，將對商標的獨占使用的權(quán)利歸于財產(chǎn)權(quán)的范疇只在下述意義上成立：對商標的獨占使用的權(quán)利實際是指人們持續(xù)享有其貿(mào)易聲譽和商業(yè)信譽、防止他人侵害的權(quán)利；商標只是一種用于保護這種財產(chǎn)的手段或者工具。將近三十年之后，同為美國聯(lián)邦最高法院大法官的Frankfurter提出：“如果他人侵犯了所有人營造起來的某一標志的商業(yè)吸引力，則該所有人能夠獲得法律救濟?！保ㄗⅲ篗ishawaka Rubber amp。 Woolen MFG Co.,316 (1942).）由此，判例法上的保護對象也被稱為“商業(yè)符號的吸引力”。　 與對保護對象的認識相一致，普通法上的商標所有人所享有的權(quán)利（即禁止他人模仿的權(quán)利）有其特定的內(nèi)涵。正如前文所述，英國法院拒絕將因商標的使用而產(chǎn)生的權(quán)利視為一種完整的財產(chǎn)權(quán)。與完整意義上的具有獨立性的財產(chǎn)權(quán)不同，這種權(quán)利與所有人的營業(yè)（以及蘊涵其中的商譽）如影隨形，它只在所有人的營業(yè)存續(xù)期間有效。因此，它不能被單獨轉(zhuǎn)讓，只能與所有人的營業(yè)（及其商譽）一道轉(zhuǎn)讓。在英美法的歷史上，“商標所有