【正文】 然要由物的所有權(quán)人負擔(dān)了，故不能適用什么“交付主義”。3在所有權(quán)保留買賣合同中，可能會出現(xiàn)風(fēng)險負擔(dān)人與物的所有權(quán)人并不一致的情形，這正體現(xiàn)了“交付主義”與“所有權(quán)人主義”立法規(guī)則的差別。比如，甲賣牛一頭給乙，6月1日交貨，?？?800元，約定乙半年內(nèi)每月付款300元，付清最后一筆款項后，牛的所有權(quán)歸乙。結(jié)果7月1日這天牛被雷擊而死。此時風(fēng)險負擔(dān)歸乙，但牛的真正所有權(quán)人卻是甲。3試用買賣中的風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則也值得重視。以甲于6月11日交付一臺電器供乙試用，試用期1周為例。分別討論一下：(1)在試用期間，發(fā)生風(fēng)險，應(yīng)由甲負擔(dān)；(2)試用期屆滿，乙表示買下，其后發(fā)生風(fēng)險，應(yīng)由乙負擔(dān)；(3)試用期屆滿，乙未作任何表示，其后發(fā)生風(fēng)險，應(yīng)由乙負擔(dān)；(4)試用期屆滿，乙表示不購買，甲未當(dāng)即取回，其后發(fā)生風(fēng)險，應(yīng)歸甲承擔(dān)。提示：試用期屆滿，惟乙表示購買(或不作任何表示，參見《合同法》第171條)，二人之間的買賣方可成立，此時發(fā)生簡易交付，故以此時間點來確定風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則。3在簡易交付場合下，往往合同的成立與生效，交付的完成，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，風(fēng)險負擔(dān)的轉(zhuǎn)移等四個法律現(xiàn)象，是一并發(fā)生的。3第142條的規(guī)定不僅適用于動產(chǎn)，而且適用于不動產(chǎn)。（第142條標的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。）3第163條對孳息歸屬權(quán)采交付主義，那么在附所有權(quán)保留特約的買賣合同中，出賣人將標的物交付給買受人后仍持有所有權(quán)，買受人在交清最后一筆貸款后始得到標的物所有權(quán)。那么在標的物交付后至交清最后一筆款項前的這一段期間內(nèi)，標的物所產(chǎn)生的孳息應(yīng)歸買受人所有，而不是歸出賣人（所有權(quán)人）所有。所以說，對孳息歸屬權(quán)采交付主義與所有權(quán)人主義的差別，典型地體現(xiàn)在附所有權(quán)保留特約的買賣合同中。3孳息歸屬采交付主義，仍僅適用于買賣、互易、贈與等轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同中，而不可擴展于其他合同類型中。如在租賃、借用、保管合同中，標的物所生孳息當(dāng)然應(yīng)歸所有權(quán)人所有，而不適用什么“交付主義”。又如在質(zhì)押合同中，質(zhì)押物所生孳息當(dāng)然也應(yīng)歸所有權(quán)人(出質(zhì)人)所有，而不當(dāng)歸占有人(質(zhì)權(quán)人所有)，后者僅僅有“收取”(占有)而無“所有”權(quán)。3掌握分期付款買賣合同出賣人利益保護的措施：買受人未付到期價款達到總價款1/5的，出賣人兩個權(quán)利可供選擇行使：（1）要求買受人支付全部價款而不再分期付款；（2）解除合同并要求買受人支付使用費。3分期付款買賣目前在我國常用于商品房及高檔消費品的買賣，當(dāng)事人常訂立有所有權(quán)保留的合同，即在分期付款買賣合同中，買受人雖然先占有、使用標的物，但在雙方當(dāng)事人約定條件（通常是價款的全部清償）成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權(quán)。待條件成就后，再將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人。所有權(quán)保留是一項特殊擔(dān)保制度。注意附所有權(quán)保留特約的分期付款買賣的標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移、風(fēng)險負擔(dān)、孳息歸屬權(quán)的時間確定標準。4試用買賣中，出賣人將標的物交與買受人試用的行為不是交付行為，因而試用買賣期間的標的物風(fēng)險應(yīng)由所有權(quán)人即出賣人負擔(dān)，而非由買受人負擔(dān)。試用期滿后買受人表示購買的，其交付方式應(yīng)適用第140條的簡易交付規(guī)則，但一定要明白在此之前無所謂交付。4依第190條，贈與合同可以附義務(wù)。此種義務(wù)不構(gòu)成贈與人交付贈與物的對價，故不影響贈與合同的單務(wù)性、無償性。4第211條第2款關(guān)于自然人之間借款合同的利息最高限額，依最高人民法院的有關(guān)司法解釋，應(yīng)以同期中國人民銀行公布的貸款利息的4倍為限。另外，還應(yīng)了解，我國法禁止非金融機構(gòu)的企業(yè)法人之間的非法資金拆借行為。4注意《民通意見》第123條規(guī)定與《合同法》第211條第1款的關(guān)系：(1)民間借貸合同未明確約定利息，視為無息借款。(2)若上述民間借貸明定有還款期限，借款人逾期不還，貸款人主張逾期利息的，應(yīng)予準許。(3)若上述民間借貸未明定有還款期限，貸款人催告借款人還款，催告期(或其恩惠期)過后，借款人仍不還款；貸款人主張逾期利息的，仍應(yīng)予準許。4租賃合同期限超過20年的，并非合同全部無效，而是超過部分無效（第214條）。若甲、乙二人口頭訂立一租房協(xié)議，租期1年，則該合同實際上是一個不定期租賃合同(第215條)。租賃合同是一種重要的有名合同，應(yīng)予重點掌握。4第224條并未禁止經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租關(guān)系中，承租人可以從中賺取差價而牟利。4使用借貸(借用)合同定義：（1）借用合同，指出借人將某項特定的非消耗物無償?shù)亟唤o借用人使用，借用人于約定的期限將原物歸還的合同。（2）借用合同區(qū)別于消費借貸合同之處在于：前者的標的物為耐用品，即非消耗物，如房屋、汽車、工具、耕牛等，后者的標的物為消耗物，如食品等。（3）借用合同區(qū)別于租賃合同之處在于：前者為無償合同，后者為有償。除此區(qū)別外，其余的皆相同。4依第253條，承攬合同的承攬人將工作交由第三人完成的，承攬人就第三人的工作成果向定作人負責(zé)，第三人并不向定作人直接負責(zé)。但在建設(shè)工程合同中，承包人將部分工作交由第三人完成的，承包人與第三人就第三人的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。注意二者的責(zé)任承擔(dān)區(qū)別。4注意客運合同與貨運合同承運人免責(zé)情形的差別：貨運合同往往涉及第三人。貨運合同由托運人與承運人雙方訂立，托運人與承運人為合同的當(dāng)事人，但托運人既可以為自己的利益托運貨物，也可以為第三人的利益托運貨物。前一種情形下，托運人與收貨人為同一人；后一種情形下，第三人為收貨人，收貨人雖非合同當(dāng)事人，但卻是利益第三人。換而言之，在此情形下的貨運合同即屬于為第三人利益訂立的合同（第64條）。50、為第三人利益訂立的貨運合同的承運人在運輸過程中因自己過錯致貨物毀損滅失的，托運人有權(quán)依違約責(zé)任請求權(quán)請求承運人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。那么收貨人可否請求承運人承擔(dān)損害賠償責(zé)任呢？如果依托運人與收貨人的買賣合同，托運人將貨物交給承運人即為交付（如代辦托運情形），因此時收貨人為貨物的所有人，故其得以物上請求權(quán)請求承運人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任；若依托運人與收貨人的買賣合同，收貨地為交付地時，收貨人則無權(quán)請求承運人承擔(dān)賠償責(zé)任。5第346條規(guī)定的是“受讓人”不得許可第三人實施專利，而非“讓與人”。至于讓與人可否許可第三人實施專利，要視讓與人與受讓人之間的專利實施許可合同性質(zhì)而定。若該專利實施許可合同為獨占性或排他性專利實施許可，則讓與人亦不得許可第三人使用；若該專利實施許可合同為普通性實施許可，則讓與人有權(quán)許可第三人使用。5注意飯店、旅館的住宿客人將攜帶的行李等物品存于飯店、旅館的合同不是無償合同，因為雖然保管本身不收費，但是住宿法律關(guān)系是有償?shù)?，該有償服?wù)包括了寄存服務(wù)。保管合同是雙務(wù)合同，不以保管的有償無償為轉(zhuǎn)移。即使在無償?shù)谋９苤?，寄存人仍須負?dān)支付保管人為保管所支出的必要費用的義務(wù)。5倉儲合同的許多規(guī)則同保管合同相同，依第395條規(guī)定，保管合同規(guī)則可適用于倉儲合同，如倉儲合同保管人也有留置權(quán)（第380條）。但倉儲合同也有不同于保管合同之處，最突出的即體現(xiàn)在倉儲合同是諾成、有償合同，而保管合同是實踐、無償合同。5第400條規(guī)定受托人親自代理義務(wù)，與之相關(guān)聯(lián)的即是轉(zhuǎn)委托問題。轉(zhuǎn)委托，又稱復(fù)委托，是指受托人經(jīng)委托人同意，將委托人委托的事務(wù)部分或全部轉(zhuǎn)由第三人處理，在委托人與第三人之間直接發(fā)生委托合同關(guān)系的行為，其中由受托人負責(zé)選定第三人。一旦選定，第三人是委托人的受托人而非受托人的受托人。轉(zhuǎn)委托包括兩種情形：（1）轉(zhuǎn)委托經(jīng)委托人同意的委托人同意可以是在受托人選定次受托人之前同意，也可以是在受托人選定次受托人之后追認。還有一種情況是雖事前事后都未經(jīng)委托人同意，但在緊急情況下為委托人利益而需要轉(zhuǎn)委托的，應(yīng)視為委托人同意。以上三種情況都是“經(jīng)委托人同意”。經(jīng)委托人同意的轉(zhuǎn)委托，受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。（2）轉(zhuǎn)委托未經(jīng)受托人同意的未經(jīng)委托人同意的，該轉(zhuǎn)委托的第三人應(yīng)視為受托人的履行輔助人。第三人處理事務(wù)的行為，應(yīng)視為受托人自己的行為。因而，第三人處理事務(wù)的行為給委托人造成損失的，應(yīng)視為是受托人的行為所造成的損失。受托人應(yīng)對未經(jīng)同意的轉(zhuǎn)委托第三人的行為承擔(dān)責(zé)任。依第398條，若受托人墊付了必要費用，委托人不僅應(yīng)償還該費用，還應(yīng)償還其利息。依第398條，不論無償還是有償合同，委托人均負有支付費用的義務(wù)。5嚴格區(qū)別居間成功與失敗不同情形下的委托人義務(wù)內(nèi)容（第42427條）。記憶決竅是：無論居間成功與否，委托人均有支付行為。第 29 頁 共 29 頁