【正文】 這是一個值得注意的問題。無論是在理論上還是在實際運用方面，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)真掌握。侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任是民事責(zé)任中最為重要和主要的兩類。兩者差別主要表現(xiàn)為：構(gòu)成要件不同；例如，過錯在一般情況下是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，但不是違約責(zé)任的構(gòu)成要件；責(zé)任類型不同：例如，停止侵害、排除妨害、賠禮道歉、精神賠償屬于侵權(quán)責(zé)任的具體類型，這些不能運用于違約責(zé)任。此外，兩者的差異還會影響到舉證責(zé)任的歸屬。 2考生問：無免責(zé)事由老師好 何謂無免責(zé)事由時教授答:簡單地講，所謂免責(zé)事由就是指盡管沒有履行合同或者履行合同不符合約定，但是可以不承擔(dān)違約責(zé)任的事由。免責(zé)事由包括法定的情形和約定的情形兩種，即所謂的法定的免責(zé)事由和約定的免責(zé)事由。最為常見的法定的免責(zé)事由為不可抗力。至于約定的免責(zé)事由，須由合同作出約定，只是免責(zé)事由的約定不得違反合同法第53條的有關(guān)規(guī)定。所以，無免責(zé)事由就是指既沒有法定的免責(zé)事由，也沒有約定的免責(zé)事由。如果是這樣的話，只要有違約行為就要承擔(dān)違約責(zé)任。 2考生問：定金與違約金是否可以與受損方的實際損失合并適用關(guān)于定金與違約金是否可以與受損方的實際損失合并適用，若違約金定為500元，實際損失為20000元，而違約方應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金的，請問該違約方應(yīng)向受損方支付多少錢? ??我理解的是：違約金有些懲罰性質(zhì)的。違約金與定金二者擇一。但他們可以和損害賠償同時適用。民法通則134條規(guī)定。承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：（七）賠償損失（八）支付違約金??以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。此題違約方應(yīng)向受損方支付21000元。 請教老師這種理解對否？時教授答:要按照合同法的規(guī)定，不要適用民法通則。除非這個案子發(fā)生在合同法頒布之前。 2考生問：關(guān)于贈與合同時老師您在前面解釋贈與合同時,對合同法第186條第一款和第195條的回答是不是應(yīng)為實踐性,而不是諾成性?時教授答:謝謝你的指正。 2考生問：有優(yōu)先購買權(quán)嗎？張某將房屋租給陳某，陳某在張某的同意后，將房屋租給李某，在張某出賣房屋時，李某有優(yōu)先購買權(quán)？時教授答:需要明確的問題是張某同意陳某以誰的名義將房屋租給李某。如果以陳某的名義出租，李某無優(yōu)先購買權(quán)；如果以張某的名義出租， 李某無優(yōu)先購買權(quán)。 2考生問：請問：在銀行企業(yè)的借貸中，企業(yè)的《借款申請書》是要約還是要約邀請？時教授答:這要取決于《借款申請書》的內(nèi)容是否符合要約的規(guī)定，即合同法第14條的規(guī)定。如果符合，屬于要約；否則，不屬于要約。當(dāng)然，在實務(wù)中，由于大多數(shù)《借款申請書》符合要約的條件，所以大多數(shù)屬于要約。 2考生問：如果請問老師，如果合伙協(xié)議未定利潤分配方案，年終結(jié)算時是A?平均分配 B?按投資比例分配時教授答:請參見《合伙企業(yè)法》第32條的規(guī)定。 2考生問：如何分配超過包銷價格的收益應(yīng)如何分配？時教授答:這是一個法律沒有規(guī)定而應(yīng)由當(dāng)事人約定解決的問題。如果沒有約定，在一般情況下應(yīng)屬于包銷方。注意：我說的是在一般情況下。 考生問：關(guān)于合同中的參股問題一國有企業(yè)和一私有企業(yè)訂立參股協(xié)議，私有企業(yè)占股15%，又訂立補充協(xié)議：每年不管效益怎樣私有企業(yè)都有一定利潤的回報。請問這協(xié)議是可撤銷的？如是過一年后就是合法的？時教授答:如果不考慮其他因素的話，這應(yīng)當(dāng)是一個無效合同，不屬于可撤消的情形。因為這種約定根本不符合投資應(yīng)具風(fēng)險性的特點。因此，基本屬于有保底條款的情形。因為屬于無效，所以不受一年的限制。 3考生問：擔(dān)保法的解釋請問一下時老師新的擔(dān)保法的解釋是否會對合同法的考試有很大的影響？時教授答:擔(dān)保法的司法解釋出臺于2000年9月并于2000年12月13日起施行。而且，該解釋已經(jīng)被列入了考試的法規(guī)匯編，因此，應(yīng)當(dāng)有影響。以上純屬學(xué)理解釋，即無權(quán)解釋，僅供參考！??！ 3考生問：合同效力時老師：您剛才說只有合同存在才能談及效力問題，雙方業(yè)務(wù)往來只有一份傳真合同，此時合同已存在，那對方如果事后反悔不承認(rèn)此合同，此情況下傳真合同是否有效，能否在無其它證據(jù)的情況下勝訴？時教授答:合同的存在本來應(yīng)當(dāng)是法律上的存在，同時也需要事實上的存在。如果連事實上的存在都不能證明的話，法律上的存在是不可能的。在發(fā)生爭議的情況下，證明合同關(guān)系的存在，需要證明傳真的存在；證明傳真的真?zhèn)?。所以，要注意傳真合同的風(fēng)險。 3考生問：關(guān)于借款合同借款合同為什么是雙務(wù)合同？時教授答:關(guān)于借款合同的類別歸屬，在學(xué)說界有不同的觀點。如果單純從應(yīng)考的角度，還是應(yīng)當(dāng)以指定教材的觀點為準(zhǔn)。 3考生問：租賃合同中，承租人未與出租人商量對房屋進行裝修，裝修費用超過原屋價值。租賃期滿時候，除了房主收回房子，并要求承租人將房子恢復(fù)原狀的選擇外是否還有房主收回房子，并向承租人支付裝修費用？這兩種選擇矛盾嗎？時教授答:在前提承租人未與出租人商量對房屋進行裝修不變的情況下，這兩種選擇是矛盾的。 3考生問：所有權(quán)老師好 約定所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合同，已交付標(biāo)的物的孳息歸誰時教授答:不管哪種情況，都要適用合同法第163條的規(guī)定，即以交付為標(biāo)準(zhǔn)。這條規(guī)定本身沒有設(shè)定任何例外情形。 3考生問：是否可提供擔(dān)保？請問老師，中外合資經(jīng)營企業(yè)的一方是否可以為另一主提供擔(dān)保？時教授答:現(xiàn)行法明令禁止的是為另外一方的出資義務(wù)提供擔(dān)保。此外，是否可以尚沒有明確的規(guī)定。但是，從實務(wù)的角度，如果沒有相應(yīng)的法律的和財產(chǎn)的保障，最好還是謹(jǐn)慎從事。 3考生問：請問老師能否回答：根據(jù)行政指示形成的買賣合同是否有效？某一鎮(zhèn)經(jīng)委根據(jù)上一級有關(guān)行政部門指示，將所持有的某一股份公司集體法人股轉(zhuǎn)賣給個人，此買賣是否合法有效？股份公司出據(jù)的轉(zhuǎn)賣款收據(jù)有何效力？后上一級有關(guān)部門要求將轉(zhuǎn)賣的股份收回，由此造成的損失由誰承擔(dān)？時教授答:如果股份轉(zhuǎn)讓合同本身沒有違反法律規(guī)定的話，應(yīng)當(dāng)是有效的。經(jīng)委不能以受命于上一級行政部門為由抗辯。既然買賣合同的主體是經(jīng)委和個人，為什么由股份公司出據(jù)轉(zhuǎn)賣款收據(jù)？法律關(guān)系已經(jīng)出現(xiàn)紊亂。最后一問需要參考合同法第121條規(guī)定。第 12 頁 共 12 頁