【正文】 竟成為判決的依據(jù)，且為兩級(jí)上級(jí)法院所采信。如果說被告人選擇不上訴可能是表示“服罪”的話，那么，說法院的有罪判決是出于認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤則是不能令人信服的。毋寧說，這是司法機(jī)關(guān)基于某種法律以外的考慮而有意與民間秩序達(dá)成的一種“共謀”。[39]最后，我們還可以指出，盡管這三個(gè)案件的具體情節(jié)和判決各不相同，但它們有一點(diǎn)是相似的，那就是，正式法通過“軟化”相關(guān)范疇和規(guī)則的嚴(yán)格性，使自己盡量不違背日常生活中的“情理”，最終獲得民眾的認(rèn)可和支持。正是這種認(rèn)可和支持，既能夠滿足正式法所主張的合法性，同時(shí)也幫助實(shí)現(xiàn)了它的主要職能——維護(hù)社會(huì)的安定。這一點(diǎn)，我們?cè)诹硪活悺叭嗣卑钢幸部梢郧宄?吹健?/P 　　[案例十一]：　　被告人代成華、代成銀均系四川省潼南縣農(nóng)民。該二被告因其胞兄弟代成才患有精神病，四處亂跑，撿臟物和向人要食物，認(rèn)為有辱家門，遂于1991年3月17日將其殺害。二被告人在法庭上則以被害人是自家兄弟，患有精神病，長期拖累家人，亦令群眾厭惡，以及自己不懂法律和家庭生活困難等情，請(qǐng)求法庭從寬發(fā)落。該案審理期間，當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織和群眾也都強(qiáng)烈要求對(duì)被告人從寬處理。最后，法庭考慮上述各種因素，以故意殺人罪判處代成華有期徒刑十年，代成銀有期徒刑三年，緩刑四年。（《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）1113）　　[案例十二]：　　被告人李洪泰、李洪和、李洪元和李玉平均系山東省泰安市農(nóng)民?！　”桓嫒死詈樘┐巫永钣駠饺沼问趾瞄e，且經(jīng)常酗酒鬧事，打罵父母、兄弟。1994年1月2日，李玉國酒后再次毆打其母，并漫罵前來勸解的兩個(gè)叔叔李洪和與李洪元。后，李玉國睡下，李洪泰即招來長子李玉平，弟弟李洪和、李洪元，共謀殺死李玉國，并說：“出了事我負(fù)責(zé)，自己的兒，咱不告誰告？”遂率諸李將熟睡中的李玉國殺死，并匿尸。　　案發(fā)后，被告人所在村群眾聯(lián)名上書，要求對(duì)上列被告人從寬處理。法庭考慮上述情節(jié)及民意，對(duì)四名被告人從輕和減輕判處：李洪泰有期徒刑四年；李玉平有期徒刑二年，緩刑三年；李洪和有期徒刑一年，緩刑二年；李洪元有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年。（《中國審判案例要覽》（1995年綜合本）1024）　　“案例十二”體現(xiàn)的是一個(gè)古老的主題：“大義滅親”。歷史上，無論法律怎樣規(guī)定，“大義滅親”一直是一種受人贊許的行為，而在家族組織甚為發(fā)達(dá)的明清時(shí)代，父祖享有很大的權(quán)力，可以家法懲戒忤逆的子孫，即使撲責(zé)致死也往往不必承擔(dān)何種法律責(zé)任。（瞿同祖，1981：514）自然，現(xiàn)時(shí)的法律絕不承認(rèn)“家法”，依正式法的構(gòu)想，刑罰是國家專擅的權(quán)力，不容私人置喙。然而，“大義滅親”的事情時(shí)有發(fā)生，而且往往得到民眾以及基層干部的廣泛同情，后者以自發(fā)或者組織的形式向政府和司法機(jī)構(gòu)施加壓力，迫使它們?cè)谧鞒雠袥Q時(shí)從輕和減輕，而事實(shí)上，這種努力通常都會(huì)產(chǎn)生一定的效果。[40]從具體情節(jié)上看，“案例十一”是一個(gè)很特別的案件，要把它歸入“大義滅親”一類是困難的，不過，一個(gè)令人厭惡的精神病患者在當(dāng)?shù)孛癖姷男哪恐型瑯邮且弧昂Α保@種人的生命微不足道，正好比一個(gè)“壞人”不具有與“好人”同等的生命價(jià)值一樣，更何況，除“害”者不是別人，而是其最近的親屬。這就是為什么，他（她）們同情殺人者而不是被害者。很難說司法機(jī)關(guān)在多大程度上分享著同樣的觀念，不過有一點(diǎn)是肯定的，那就是，在不犧牲法律統(tǒng)一性的前提下，它們樂于考慮“動(dòng)機(jī)”、“民意”和“社會(huì)效果”。透過上舉種種事例，我們可以看到各種不同的規(guī)范性知識(shí)，看到與這些規(guī)范性知識(shí)緊密相關(guān)的多重秩序的存在，以及，在國家權(quán)力深入社會(huì)的過程中，不同規(guī)范性知識(shí)之間的相互作用和相互滲透。我們發(fā)現(xiàn)，那些正式法上最基本的概念、范疇、分類和原則，并不具有不言自明的合理性。同樣，民間通行的規(guī)范與觀念，也不是迷信、落后一類說法能夠恰當(dāng)?shù)卣f明。事實(shí)是，民間秩序的發(fā)生，有屬于它們自己的歷史、傳統(tǒng)和根據(jù)，早在我們討論的那套正式法律制度深入鄉(xiāng)村以前，它們就已經(jīng)存在，并且有效地提供了一套使得鄉(xiāng)村社會(huì)生活得以正常進(jìn)行的框架?？梢钥隙ǎ@套知識(shí)是正式制度所不熟悉的，但是對(duì)于生活于其中的鄉(xiāng)民來說，它們卻是生活常識(shí)，是人們之間進(jìn)行社會(huì)交往和解決他們所共同面臨的問題的重要手段。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，我們就必須重新思考民間知識(shí)與民間秩序，重新思考國家政權(quán)深入鄉(xiāng)土社會(huì)的意義，以及，重新思考正式制度與非正式制度之間的關(guān)系。五、傳統(tǒng)資源的再生與再造 　　在過去的十幾年當(dāng)中，中國社會(huì)經(jīng)歷了巨大的變化。這場變化不但波及并且改變著鄉(xiāng)土社會(huì)，而且在很大程度上也是從這一社會(huì)內(nèi)部生發(fā)出來的。令人驚異的是，在中國經(jīng)濟(jì)改革的初期，不但農(nóng)村走在了城市的前面，而且農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革所采取的主要形式——家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，也不是出于正式制度自上而下的安排，而是出自農(nóng)民的創(chuàng)舉，出自非正式制度對(duì)于正式制度的抵抗和挑戰(zhàn)。事實(shí)上，在從50年代到70年代，國家政權(quán)一步步深入鄉(xiāng)村，并且成功地實(shí)現(xiàn)了對(duì)于基層社會(huì)的監(jiān)控的整個(gè)過程中，這種抵抗和挑戰(zhàn)從來沒有完全停止過。比如在從50年代下半葉到60年代初的不同時(shí)期，浙江、河南、安徽和廣東等地都曾嘗試過實(shí)行“包產(chǎn)到戶”，其中，1962年，安徽省大部分的生產(chǎn)隊(duì)實(shí)行了“包產(chǎn)到戶”。（沉石，米有錄，1989：8）更不用說，以自留地、豬禽飼養(yǎng)和家庭手工業(yè)為基本形式的家庭生產(chǎn)在許多地方一直頑強(qiáng)地保存下來。（黃宗智，1992：20310）只是，這種抵抗一直受到正式制度的嚴(yán)厲壓制而無法壯大，更不能獲得合法地位?！　?977年春天，安徽省的個(gè)別生產(chǎn)隊(duì)，為對(duì)付干旱的威脅而在部分作物上實(shí)行了有限的“包產(chǎn)到戶”。出人意料的是，這種經(jīng)營方式很快便播及其他縣份。到1979年底，該省實(shí)行“包產(chǎn)到戶”的生產(chǎn)隊(duì)將近4萬個(gè)，增產(chǎn)效果極為顯著。至1980年秋，全國大約有2億人口進(jìn)入了家庭承包經(jīng)營。也是在同一年，這種“新的”經(jīng)營方式開始取得合法地位。此后兩年，農(nóng)村生產(chǎn)責(zé)任制進(jìn)入了一個(gè)多元發(fā)展與變化的時(shí)期，到了1983年，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中“包產(chǎn)到戶”和“包干到戶”的比例已在全國達(dá)到95%以上，而在當(dāng)年召開的第六屆全國人民代表大會(huì)上，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制更被正式寫進(jìn)政府工作報(bào)告之中。（周其仁，1994：618；林毅夫等，1994：1225）　　從制度創(chuàng)新和制度變遷的角度看，當(dāng)代中國農(nóng)村的經(jīng)濟(jì)改革，以及家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的逐步發(fā)展，為人們提供了一個(gè)極好的例證，表明民間自發(fā)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)怎樣一步步突破正式制度的禁限，以及非正式制度如何逐步獲得其合法性，最終轉(zhuǎn)化成為正式制度的一部分。不過，這里要指出的是，同一過程還表明，傳統(tǒng)的社會(huì)資源和文化資源并非“現(xiàn)代性”的簡單對(duì)立物，相反，它們可能在現(xiàn)代化過程中發(fā)揮相當(dāng)積極的作用。因?yàn)楹茱@然，在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革中出現(xiàn)的許多“創(chuàng)舉”和“創(chuàng)新”，并不是國家的發(fā)明創(chuàng)造，而是傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)經(jīng)濟(jì)模式的某種延伸、變形和改造。比如以家庭為基本生產(chǎn)單位的經(jīng)營形式，多種經(jīng)營的生產(chǎn)方式，滿足農(nóng)村商業(yè)需求的集市貿(mào)易，以家族聯(lián)系為紐帶的合作方式，土地制度中的承包和轉(zhuǎn)包，以及多種形式的民間互助和民間借貸等，都具有相當(dāng)久遠(yuǎn)的淵源。雖然正如學(xué)者們已經(jīng)指出的那樣，改革中出現(xiàn)的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)形式如家戶經(jīng)營等，并不是對(duì)舊事物的簡單復(fù)歸，而已經(jīng)是具有時(shí)代意義的制度創(chuàng)新，（周其仁，1994：6970）但是同樣重要的是，所有那些制度創(chuàng)新都是農(nóng)民依靠他（她）們已有的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)在既定歷史條件下所作的選擇，在此過程之中，地方性知識(shí)，包括過去三十年經(jīng)驗(yàn)在內(nèi)的歷史記憶，都是不可或缺?拇蔥倫試礎(chǔ)１熱綾瘓醚Ъ矣┐寰酶母鎦幸淮籩貧卻蔥碌耐戀刈?，其实也是对一种久已存栽懩蛻儇重汏o睦煤馱僭臁Ｈ綣低戀爻邪梢院俠淼乇韌謐獾柚頻幕?，（林毅窛}?994：125注1）那么，建立在承包基礎(chǔ)上的土地轉(zhuǎn)包就有些類似于傳統(tǒng)租佃制度中的“一田兩主”現(xiàn)象。后者的基本特征是地權(quán)的分化：在近似于所有權(quán)的“田底權(quán)”之外存在一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的“田面權(quán)”，兩者皆可以單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。（梁治平，1996：8191）當(dāng)然，現(xiàn)時(shí)的土地轉(zhuǎn)包遠(yuǎn)沒有強(qiáng)固到可以對(duì)抗發(fā)包方的程度，產(chǎn)生轉(zhuǎn)包的原因、途徑等也與明清乃至民國時(shí)代“田面權(quán)”的轉(zhuǎn)讓大不相同。然而這并不重要，重要的是，鄉(xiāng)民對(duì)于轉(zhuǎn)包這種形式并不陌生，對(duì)于土地“所有權(quán)”與“經(jīng)營權(quán)”的分離并不陌生，只要有足夠的利益沖動(dòng)和適當(dāng)?shù)闹贫葪l件，他（她）們就可能運(yùn)用自己已有的知識(shí)，借助自己所熟悉的形式，按照自己的想法作出選擇，而不管這種選擇的結(jié)果在多大程度上符合于傳統(tǒng)的式樣。就這一點(diǎn)來說，70年代末，農(nóng)村自發(fā)的承包活動(dòng)首先在安徽地方——傳統(tǒng)租佃制度最為發(fā)達(dá)的區(qū)域之一——蓬勃興起，恐怕不是一種偶然現(xiàn)象。　　當(dāng)然，即使是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，即使對(duì)于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展確實(shí)具有促進(jìn)作用，也不是所有非正式制度都能夠得到國家的認(rèn)可，并最終為正式制度所吸收。一個(gè)值得注意的更為復(fù)雜的事例來自民間信貸方面。在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革的最初將近十年，民間信貸在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展尤其是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)活動(dòng)中的作用甚為有限。[41]（周其仁等，1994：3201）然而，1986年以后，農(nóng)村中民間借貸的規(guī)模開始大于正規(guī)借貸的規(guī)模。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1984年到1990年，民間借貸的規(guī)模以平均每年大約19%的速度增長。而且，除西藏以外，全國各地都有有關(guān)民間借貸活動(dòng)的報(bào)道。在沿海和內(nèi)陸一些經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快地區(qū)，民間信貸尤為發(fā)達(dá)。（鄧英淘等）正像我們?cè)谄渌胤剿吹降哪菢?，民間信貸市場的出現(xiàn)在相當(dāng)程度上也是傳統(tǒng)資源再生與再造的結(jié)果，因此，除了從來沒有中斷過的親朋好友之間以及個(gè)人與集體之間的自由借貸以外，人們?cè)谶@里能夠看到諸多傳統(tǒng)的民間金融組織形式，如銀背（錢中）、錢莊、合會(huì)（錢會(huì)）、典當(dāng)商行等。[42]造成民間信貸迅速發(fā)展的原因主要是，一方面，隨著市場調(diào)節(jié)范圍的不斷擴(kuò)大，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)資金的需求量大增，而另一方面，農(nóng)村中的正規(guī)信貸機(jī)構(gòu)——農(nóng)村銀行和信用社，由于受體制以及經(jīng)營方面的種種選擇，無論在資金供給還是在服務(wù)方式上，都無法滿足農(nóng)村經(jīng)濟(jì)生活中日益多樣化的資金需求。（鄧英淘等）耐人尋味的是，這一發(fā)展并沒有導(dǎo)致一種新的多層次農(nóng)村金融體制的產(chǎn)生，相反，民間金融活動(dòng)與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之間一直存在著緊張關(guān)系，前者多半處于非法或者半非法狀態(tài)，兩種制度難以兼容，因此形成了農(nóng)村金融市場上不和諧的二元格局。自然，這種情形也在法律上反映出來。首先是規(guī)定民間借貸的利率，禁止高利貸活動(dòng)。如1964年中共中央轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于城鄉(xiāng)高利貸活動(dòng)情況和取締辦法的報(bào)告》提出，借貸利率在月息一分五厘以上者即為高利貸。而根據(jù)1984年和1991年最高人民法院的兩份法律文件，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于國家銀行貸款利率，具體標(biāo)準(zhǔn)由各地人民法院根據(jù)本地區(qū)情況掌握，但其最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（含利率本數(shù)），人民法院對(duì)于超出這一限度的那部分利息不予保護(hù)。（《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第69條和《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條）為防止當(dāng)事人規(guī)避該項(xiàng)規(guī)則，同一意見還規(guī)定，不得將利息計(jì)入本金以謀取高利。[43]（第七條）其次是保護(hù)國家對(duì)于金融業(yè)務(wù)的壟斷地位。根據(jù)國務(wù)院1986年1月7日頒布的《中華人民共和國銀行管理暫行條例》，個(gè)人不得設(shè)立銀?謝蚱淥鶉諢?，矇逆V鶉諞滴瘢遙墻鶉諢咕鶉諞滴竦囊蒼誚怪?。根据諒T┕娑ǎ竇渥園斕那冉鶉謐櫓幌群筧〉?，酶]淶摹昂匣帷保ㄓ繞涫瞧渲泄婺＝洗蟮哪切┮脖荒課シǚ缸锘疃獾窖俠鞔蚧鰲?/P 　　[案例十三]：　　被告人鄭樂芬和蔡勝南于1985年合謀組織“民間金融互助會(huì)”（俗稱“平會(huì)”）。同年10月，又將“平會(huì)”轉(zhuǎn)為“抬會(huì)”，鄭為會(huì)主。其經(jīng)營方式，或先由會(huì)員向會(huì)主交納大額會(huì)款，然后由會(huì)主分期返還會(huì)員，或者由會(huì)主先行付給會(huì)員大額會(huì)款，再由會(huì)員分期返還會(huì)主。由于入會(huì)有利可圖，遂致該“抬會(huì)”規(guī)模迅速擴(kuò)大。1986年2月14日，樂清縣人民政府發(fā)布公告，明令禁止“抬會(huì)”活動(dòng)，但二被告對(duì)此置若罔聞。至同年3月樂清縣人民政府依法取締“抬會(huì)”時(shí)，二被告下屬中小會(huì)主達(dá)427人，會(huì)員遍及多個(gè)縣、市區(qū)，并遠(yuǎn)至江蘇、山東、新疆等地。該“抬會(huì)”收入會(huì)款6200萬余元，支付會(huì)員款6010萬余元?！　〗?jīng)審理，浙江省溫州市中級(jí)人民法院于1989年11月3日作出判決，以投機(jī)倒把罪分別判處二被告死刑和無期徒刑。被告人鄭樂芬不服判決，提出上訴。江蘇省高級(jí)人民法院于1990年12月27日作出裁定：駁回上訴，維持原判。[44]（《人民法院案例選》（總第1輯）頁178）　　根據(jù)同一材料的指控，鄭、蔡二被告組織“抬會(huì)”的活動(dòng)造成了嚴(yán)重的社會(huì)危害。首先，“抬會(huì)”導(dǎo)致高利貸活動(dòng)猖獗，破壞了國家金融管理秩序，造成國家銀行儲(chǔ)蓄額急劇下降，信貸資金不足。[45]其次，“抬會(huì)”以投機(jī)取巧、惟利是圖的思想腐蝕了人們的心靈，敗壞了社會(huì)風(fēng)氣。最后，“抬會(huì)”被取締后，會(huì)員急于向中、小會(huì)主索回會(huì)款，而有采取綁架人質(zhì)、非法拘禁之舉，致樂清縣社會(huì)秩序一度嚴(yán)重混亂。（頁18）仔細(xì)分析上述各點(diǎn)，可以發(fā)現(xiàn)這些指責(zé)遠(yuǎn)不夠堅(jiān)實(shí)。民間金融活動(dòng)一旦開展，勢(shì)必與正規(guī)金融組織爭奪同一市場，因此，問題不在于前者是否導(dǎo)致國家銀行儲(chǔ)蓄下降，而在于正規(guī)金融組織能否滿足市場需求，以及，在它們無法滿足市場需求的情況下，民間金融組織及其活動(dòng)在多大程度上可以被合理、合法地承認(rèn)和引入。高利貸云云，乃是人們指責(zé)民間借貸慣常所用的說法，實(shí)際情況還需要具體分析。經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，民間借貸的高利率反映了信息投資的資源成本，是對(duì)農(nóng)村金融市場上關(guān)于還貸風(fēng)險(xiǎn)信息的嚴(yán)重不對(duì)稱分布狀態(tài)的一種理性反應(yīng)。（張軍，1997）因此，只要不是基于壟斷而形成的高利率，就不能簡單以高利貸視之。（鄧英淘等，1995）至于“抬會(huì)”在社會(huì)風(fēng)氣方面所起的作用，相信并不比而今甚為常見的彩票和股票交易更難接受。最后，樂清“抬會(huì)”事件造成嚴(yán)重的社會(huì)秩序問題，其直接的原因既不是因?yàn)榻?jīng)營不善，也不是因?yàn)橛袝?huì)主卷款逃走情事發(fā)生，而恰是因?yàn)檎扇?qiáng)制措施取締了“抬會(huì)”，使得會(huì)員對(duì)會(huì)主的信任頃刻瓦解。本案中的罪名確定是另一個(gè)有趣的問題。在該案審理過程中，關(guān)于罪名曾經(jīng)有兩種不同意見。一種意見主張定詐騙罪，另一種意見則主張定投機(jī)倒把罪。法庭最后采納了后一種主張。因?yàn)樵凇疤?huì)”的經(jīng)營過程中，會(huì)主與會(huì)員之間都訂有合約，雙方對(duì)于“抬會(huì)”的經(jīng)營方式也都是明知的和認(rèn)同的。舉凡會(huì)款的收付、清點(diǎn)和記帳，均按約定的時(shí)間和數(shù)額辦理。而且，至“抬會(huì)”終被取締之前，許多合約正在履行，部分會(huì)主和會(huì)員因?yàn)槁男泻霞s已經(jīng)得利?？傊?，該案二被告并未有詐騙行為，其活動(dòng)