【文章內(nèi)容簡介】 。正如一些報告和調(diào)查所表明的那樣，相對于鄉(xiāng)村法律事務(wù)的繁復(fù)和龐雜，這些基層司法機構(gòu)無論在人員配備、專業(yè)素質(zhì)還是在財政力量方面都明顯地不足。[19]這種正式司法制度“供給”上的不足，反過來抑制了民間對正式法律的需求，同時也使政府不得不更多地依賴于民間調(diào)解來解決所謂民間糾紛。[20]問題是，民間調(diào)解所依循的原則，更多地不是出于國家的法律和政策，而是鄉(xiāng)土社會日常生活的內(nèi)在邏輯，是鄉(xiāng)民們所了解、熟習(xí)、接受乃至于視為當(dāng)然的知識。事實上，主要是通過宣傳和普及等方式自上而下灌輸給鄉(xiāng)民的國家法律，遠(yuǎn)未內(nèi)化為鄉(xiāng)民自己的知識，而這些令鄉(xiāng)民感覺陌生的新知識，也未必都是指導(dǎo)他們生活和解決他們問題的有效指南。因為所謂民間糾紛，無非有關(guān)婚姻、家庭、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、繼承、債務(wù)、房屋、田地、宅基地、山林、水利、承包、經(jīng)營以及角毆、傷害、損害賠償?shù)?，它們大多發(fā)生在家庭內(nèi)部和鄰里之間，換言之，發(fā)生在沒有陌生人的社區(qū)共同體當(dāng)中。這種共同體不但以信息的共享為其特征，而且其成員基本上擁有同一種知識，受制于同一種生活邏輯，在這種意義上，當(dāng)事人和調(diào)解人之間的差別并不重要。對他們來說，國家法律所代表的不但是另一種知識，而且，至少在許多場合，是一種異己的和難以理解的知識。這當(dāng)然不是說，鄉(xiāng)村?緇嶸畋舊硎峭曷?、自足的，无袪家法律的介入。蠂看，今虜棠侠_遼緇嶂揮性諳執(zhí)壹捌涔婊納緇岜淝ǖ謀塵爸虜攀強梢岳斫獾?，而沁b詒熱緡┐寰酶母錆圖跚崤┟窀旱Ｒ煥轡侍饃希┟衩嵌哉呔哂形榷ㄐ院涂剎僮饜緣那苛以竿?，迸f砭褪且恢侄苑傻囊?。[21]只是，這并不是問題的全部。事實是，農(nóng)民們真正需要的法律救濟，政府往往不能夠及時地提供；國家施于農(nóng)村的法律，未必都切合于農(nóng)村的實際。[22]更不必說，基層政權(quán)和司法中的種種腐敗降低了法律的權(quán)威性和可信度；農(nóng)民們固有的法律觀念也常常阻礙他們?nèi)ソ咏降姆?。[23]更根本的問題在于，在一個仍然保有若干鄉(xiāng)土社會特征的社區(qū)里面，日常生活所固有的邏輯，與體現(xiàn)于一種處處以個人為單位的現(xiàn)代法律中的邏輯，這二者之間往往不相契合（且不說在歷史淵源上，所謂現(xiàn)代法律還是一套外來的知識和制度），以至后者在許多方面不能夠很好地滿足農(nóng)民的需要和解決他們的問題。[24]也許，我們可以把上面討論的現(xiàn)象簡單地概括為秩序的多元化。這種秩序的多元化令人信服地表明了當(dāng)代中國社會的復(fù)雜性：發(fā)展的不平衡和內(nèi)在的不同一性。同時它也表明，一個世紀(jì)以來國家政權(quán)滲入、改造和控制鄉(xiāng)村社會的努力遠(yuǎn)未獲得成功。四、民刑之間：多種知識和多重秩序　　雖然在理論上可以說，國家權(quán)力深入社會基層、正式制度取代非正式制度，以及國家法律進入鄉(xiāng)村社會，乃是國家政權(quán)建設(shè)過程中的不同側(cè)面。但是嚴(yán)格說來，國家正式法律大規(guī)模地進入鄉(xiāng)村社會主要是1980年代以后的事情。因此，我們今天可以在嚴(yán)格的法律意義上觀察正式制度與非正式制度之間的互動?！　∪缜八?，近代以來的所謂國家政權(quán)建設(shè)，同時也是一個建立新的知識形態(tài)，并且確立其支配地位的過程。在這一過程中，現(xiàn)代法律制度扮演著重要角色，因為它不僅是新型國家實現(xiàn)上述目標(biāo)的一個不可或缺的工具，而且其本身就是這種新的知識形態(tài)的一個重要部分。著眼于這一點，我們理應(yīng)把制度、法律和權(quán)力上的沖突同時看作是知識上的沖突。當(dāng)然，這并不是一個全新的話題。在以往，代表不同類型知識的制度和傳統(tǒng)的競勝實際上不絕于史。不過，今天這種國家一方面力圖使自己區(qū)別于社會，另一方面又試圖深入并且控制整個社會的情形，在中國歷史上可以說從未發(fā)生。因為同樣的歷史原因，正式制度與非正式制度、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)之間在知識上的分歧和對立，在過去也從來沒有達(dá)到今天這樣的程度。就法律而言，現(xiàn)行這套在過去一個世紀(jì)里建立起來、又在最近十幾年中重新得到強化的法律制度，無疑是建立在一種本土之外的知識傳統(tǒng)上面。對于鄉(xiāng)土社會中的人來說，這套知識即使在表面上也是難以理解的。它不但包括大量非生活化的和費解的術(shù)語，而且還有許多武斷的分類。民事與刑事的劃分就是其中之一。在1989年通過和頒布的《人民調(diào)解委員會組織條例》中，人民調(diào)解委員會的任務(wù)被規(guī)定為“調(diào)解民間糾紛”。（第五條）根據(jù)官方的解釋，所謂民間糾紛指的是得依《民法通則》規(guī)定的“民事方法”加以調(diào)解的糾紛。（魯堅，1989）這樣，不僅刑事案件，而且治安管理案件，都被明確地排除于民間糾紛的調(diào)解范圍之外。[25]然而，對于鄉(xiāng)民來說，在所謂民事、刑事和治安管理之間所作的區(qū)分常常是令人費解的，不僅如此，在有些情況下，這樣做的結(jié)果還可能有悖于情理。事實上，即使無意違反國法，人們也往往因為不能夠掌握法定的標(biāo)準(zhǔn)和界線，而不自覺地混淆了民事、刑事以及治安管理之間的分界。這無疑是現(xiàn)實中許多刑事案件被以民事方法解決（所謂“刑轉(zhuǎn)民”）的原因之一。值得注意的是，在某些特殊場合，采取這種以民事方法解決刑事案件作法的，不僅是普通民眾，而且是有義務(wù)維護正式法律制度的國家司法機構(gòu)。后者之所以如此，部分是因為存在我們所謂民間秩序的緣故，部分則是由國家基于某種考慮而采取的特殊司法政策所促成。這方面最典型的事例主要發(fā)生在“少數(shù)民族”地區(qū)。歷史上，以特殊的法律政令區(qū)別性地對待諸邊疆民族，乃是中央政府慣常的作法。（梁治平，1997b）這種傳統(tǒng)一直延續(xù)至今。根據(jù)現(xiàn)行法律，全國設(shè)有內(nèi)蒙古、寧夏、新疆、西藏和廣西共五個民族自治區(qū)，貴州、云南、青海等省還設(shè)有多個民族自治州（縣）。這些民族自治區(qū)域在施行國家統(tǒng)一的法律政令之外，依法得制定適合于本地區(qū)的變通條例或者補充規(guī)定。[26]除此之外，中央政府還在不同時期針對這些地區(qū)發(fā)布特別的政策和指示，它們對于當(dāng)?shù)厣鐣詈退痉▽嵺`的影響尤其顯著。[27]原則上，少數(shù)民族地區(qū)的法律實踐既要維護國家法制的統(tǒng)一，又要照顧所謂民族特點，而這多少意味著存在一個法律上的自由裁量空間。事實上，從一些實際的案例來看，地方司法機構(gòu)不但明確地意識到了這一點，而且力圖在可能的范圍之內(nèi)將其實踐原則化和制度化。比如，在貴州省人民檢察院研究室編寫的一份案例材料中，“照顧民族特點”的特殊案件主要被分為兩種情況。一種是刑法規(guī)定為犯罪，而不以犯罪論處；另一種同樣是刑法規(guī)定為犯罪，但在處理時予以從輕或減輕。在這兩種情況當(dāng)中，都采用了“民族地區(qū)的特殊性”和“社會危害性”的標(biāo)準(zhǔn)。所謂“民族特殊性”，指的是少數(shù)民族特有的生產(chǎn)和生活方式、宗教信仰、道德意識、風(fēng)俗習(xí)慣等。與這種特殊性相關(guān)而不具明顯“社會危害性”的案件包括比如，刑法（按指1997年修訂以前的刑法，下同）第112條規(guī)定的非法制造、買賣槍支罪，第117條規(guī)定的包括白銀買賣在內(nèi)的投機倒把罪。因為在這些地區(qū)，青年男子佩帶土槍、婦女佩帶白銀的風(fēng)俗甚為普遍，一般制造?燎購?fù)买卖白银的行为即不衣栍为犯祖|Ｔ偃縲譚252。娑ㄎ鼗樽錆托苑缸锏男形?，也眳Q敫萆偈褡宓厙姆縊紫骯嘸右鄖鄭云渲械南嗟幣徊糠植⒉灰苑缸锫鄞?，而揖夲X夥椒ń餼?。属釉懺滯种情魁_氖欠缸鐨形哂幸歡ǖ納緇崳：π?，但引致犯罪的X蠐朊褡宓厙奶厥廡雜泄?，睙峥夠为相信钨Y?、鬼神、房O榷⑸那址覆撇腿松砩撕Π訃蛭宰謐寤虼逭粵⒌墓嬖既紜白騫妗?、“库j肌鋇冉餼齜漬⒌姆缸錚約耙蛭フ攪幀⑺礎(chǔ)⒎氐氐榷誆煌逭蠣褡逯湟鸕男刀返?。峨s謖飫喟訃?，睡dɑ贗ǔＲ源憂嶧蚣跚崠砦頡＃ā渡偈褡逄厥獍咐治觥罰?988：101，979。以下簡稱《案例分析》）下面是該省檢察機關(guān)以民事方法解決刑事案件的幾個實例?！　案例一]：　　1985年元月，惠水縣甲斗村村民陳永光之母病故。依該地布依族風(fēng)俗，凡老人去世，皆須擊銅鼓辦喪事。陳永光遂托其族兄陳永興（屬惠水縣中坡村）向毗鄰的田壩村借得該村公用銅鼓。喪事辦完后，銅鼓仍由陳永興歸還田壩村，并按規(guī)定支付銅鼓租金。兩個月后，田壩村羅某等人以銅鼓“聲音有變，不是原物”等因，認(rèn)為該銅鼓在被借用過程中遭調(diào)換，遂向陳永興等索要“原物”，但陳永興等堅持銅鼓系原物，未曾掉換。雙方因此發(fā)生糾紛。1985年2月23日，田壩村13人到陳永興家吃住，24日，該村又有80余人涌入陳永興家，殺死陳家豬一頭，并將陳家儲藏食物取出任意食用，之后，抬走陳家棺木若干，還將陳家三間房子封存，并挾持陳永興之父陳文開作人質(zhì)?；菟h檢察院認(rèn)為，田壩村村民聚眾侵犯陳永興住宅，是嚴(yán)重的違法犯罪行為，但考慮到此案系發(fā)生在兩縣交界地少數(shù)民族內(nèi)部的糾紛，為民族地區(qū)的安定團結(jié)計，不宜作犯罪案件處理。最后，通過調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議：田壩村承認(rèn)其抄家、殺豬、封房等行為違法，愿意向陳家賠禮道歉，賠償損失，歸還棺木，并保證將來不再發(fā)生類似情況。陳永興則對田壩村的行為表示諒解。（《案例分析》，1988：579）　　[案例二]：　　1980年，吳世華（時年16）與同村女子王亨桂（時年14）由父母安排按當(dāng)?shù)兀ǘ弊澹┝?xí)俗訂婚，以后兩家經(jīng)常往來。1982年王父病故，吳某按當(dāng)?shù)亓?xí)俗送禮祭奠，并在農(nóng)忙時到王家?guī)兔Ω苫睢?983年，吳某又依當(dāng)?shù)亓?xí)俗給王家送彩禮。1985年后，王某與本縣楊某戀愛，之后，又通過中間人石某到楊家“看屋”。1986年，王某自愿到楊家與楊某同居。　　吳某得知王某出走后，曾先后三次去王家問其去向，王母均假稱不知。后吳某邀集本村40多人去找王母交出王某，王母仍說不知，吳某等便將黃牛一頭、豬二頭拉走，并揚言捆吊王母。王母見狀害怕，便說去問石某。吳某等即隨王母涌入石家，以石拐賣婦女為由，將石某的一頭豬殺死，并撬鎖入室取食，走時還牽走石某水牛一頭。次日，吳某又邀約10余人到石家挑走稻谷200余斤?！　≡摪赴l(fā)生后，王亨桂即向縣法院提出控告。經(jīng)調(diào)解，雙方達(dá)成如下協(xié)議：王某退還被告人吳某訂婚后所花費的錢財900元；吳某就其打壞的王家板壁賠償15元；吳某賠償王家兩頭豬款139元；吳某退還王家小黃牛一頭，并出大米100斤給王母作營養(yǎng)補償?！　￡P(guān)于吳某邀人至石家殺豬拉牛所造成的糾紛，區(qū)法庭召集雙方進行調(diào)解，終因雙方各持己見而失敗。后，該案被轉(zhuǎn)至雙方當(dāng)事人所在的鄉(xiāng)政府調(diào)解。經(jīng)四次協(xié)商，鄉(xiāng)政府提出三條解決意見：石某明知王某已與吳某訂婚，而在其未解除婚約以前充當(dāng)介紹人，應(yīng)受社會輿論譴責(zé)，并負(fù)一定經(jīng)濟責(zé)任。吳某帶人在石家殺豬吃酒所造成的損失不再補償；吳某強牽水牛一頭應(yīng)予退還，飼養(yǎng)誤工費用不再補償；王某朝三暮四，違背社會道德，應(yīng)受批評。吳某對此調(diào)解不服，鄉(xiāng)政府遂將該案移送司法機關(guān)處理。　　縣公安機關(guān)根據(jù)鄉(xiāng)政府移送的材料立案偵察后，以吳某犯有非法侵入他人住宅罪和搶劫罪向縣檢察院呈捕。該檢察院認(rèn)為，王某在未解除婚約且未經(jīng)登記結(jié)婚之前即與他人同居，其行為已經(jīng)違法。被告吳某得知王某與他人同居后，邀約房族人去牽牛殺豬、毀壞他人財物，是由于當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族舊的風(fēng)俗習(xí)慣而引起的違法行為，不應(yīng)作犯罪處理，因此不批準(zhǔn)逮捕。（《案例分析》，1988：603）　　[案例三]：　　臺江縣巫梭村苗族婦女李格略自1970年代以來，長期被當(dāng)?shù)卮迕裾J(rèn)為“不干凈，有釀鬼”（即具有某種致人生病的魔力）。寨上家禽家畜瘟死、小孩得病等都被認(rèn)為是其“放鬼”所致。1986年3月6日，村民李王耶以其子病重系李格略“放釀鬼”所致，邀人闖入李家，毀壞其財物，并將其強拉至自己家中為病人“收鬼”。其間，李王耶將李格略的頭巾、木梳丟進火坑燒毀，并毆打李格略致其數(shù)次昏迷。恰在此時，病人死亡，李王耶更加氣憤，遂帶領(lǐng)村民多人將李格略兩間房屋及室內(nèi)家具全部砸毀，搶走雞10只，并將李家四個小孩趕出家門?！　∨_江縣公安局接到鄉(xiāng)政府報告后，即派員前去傳訊李王耶。然而，公務(wù)人員到達(dá)巫梭村時卻遭到村民200多人的圍攻。眾村民皆相信小孩生病系李格略“放鬼”所致，因此并不認(rèn)為毀壞其房屋有罪。村干部也建議先勿抓人，“如果政府把人抓走，以后張光林（李格略之夫）家在這里更住不安”?！　¤b于上述情況，縣委派出縣鄉(xiāng)聯(lián)合工作組深入該村開展工作。經(jīng)過5天的說服和宣傳工作，李王耶等主動向受害人賠禮道歉。工作組又組織村民將被毀房屋修復(fù)一新。最后，雙方擺酒和好。（《案例分析》，1988：668）　　[案例四]：　　松桃苗族自治縣古丈村村民賀祥春因其妻龍季姐不能生育，于1980年將已婚婦女龍玉女帶回家中同居。此后，賀漸疏遠(yuǎn)其妻，且對其有虐待行為。后，龍季姐向法院提起訴訟，賀祥春被判有期徒刑2年，龍玉女被判有期徒刑2年，緩刑2年。　　賀祥春勞改期間，龍玉女回娘家居住，并為賀生下一子。賀刑滿釋放后，龍玉女遂攜子重回賀家，又與賀一夫妻關(guān)系共同生活。龍季姐見此，即訴請法院與賀離異，龍玉女之夫石某亦訴于法院，要求以累犯從重處罰賀祥春。該法院在充分聽取原、被告雙方的陳述和辯解后，經(jīng)反復(fù)研究，決定不以犯罪論處。經(jīng)調(diào)解，石某撤回起訴，并與龍玉女離婚；龍季姐亦與賀某離婚；賀與龍玉女則補辦了結(jié)婚手續(xù)。（《案例分析》，1988：767）　　在這些案例之外，案例搜集者的“評析”也很值得注意?！霸u析”首先指出了有關(guān)案件所涉及的民族地區(qū)的特殊性。比如在“案例二”中，“特殊性”在于，當(dāng)?shù)囟弊迕癖娫诨橐鰡栴}上大多“從俗不從法”，男女青年只要按當(dāng)?shù)孛褡辶?xí)俗確定婚姻關(guān)系后，雙方都不能反悔，倘有一方反悔，另一方聚眾到其家中牽牛殺豬、毀壞財物，皆被認(rèn)為理所當(dāng)然。（《案例分析》，1988：623）在“案例四”中，“特殊性”表現(xiàn)在，當(dāng)?shù)孛缛艘远嘧訛椤袄咸鞝敗钡亩髻n，視無后為“祖宗”失德，以至無子之家受人歧視。這是當(dāng)?shù)刂鼗楝F(xiàn)象較為普遍的主要原因。在該案中，龍季姐對賀某的納妾行為開始也并不反對，只是在賀某對自己有虐待行為后才行控告。[28]（《案例分析》，1988：78）在此基礎(chǔ)之上，“評析”進一步分析了每一具體處置的妥當(dāng)性。這時，國家法律的統(tǒng)一性與民族地區(qū)特殊性之間的適當(dāng)平衡成為判斷的基準(zhǔn)之一。在對“案例四”的分析中，“評析”指出，該案第一次處理時量刑甚重，似乎更多考慮法律的統(tǒng)一性，對特殊性照顧不夠；第二次處理本應(yīng)從嚴(yán)，但只作調(diào)解處理，又有遷就被告人累犯行為之虞。倚輕倚重，未盡妥當(dāng)。（《案例分析》，1988：789）“案例一”涉及兩縣三村，辦案人員依靠兩地黨委，工作認(rèn)真細(xì)致，成功地維護了兩地的民族團結(jié)?！鞍咐敝?，縣委工作組沒有簡單地“依法追究”被告人刑事責(zé)任，而是通過說服教育，使當(dāng)事人主動向受害人賠禮道歉，賠償損失，從而促進了民族團結(jié)，這種效果是單純追究一兩個人的刑事責(zé)任所無法比擬的。（《案例分析》，1988：689）不過，在這兩個案件中，被告人確實都觸犯了刑律，因此，“評析”認(rèn)為，如果能在