【正文】 到公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給效率和質(zhì) 量，而且關(guān) 系到項(xiàng)目公 司的收入， 因此對(duì)于政 府方和項(xiàng)目公司而 言都非常關(guān) 鍵。有關(guān)項(xiàng) 目運(yùn)營(yíng)的條款 通常包括 開始運(yùn)營(yíng)的時(shí)間和 條件、運(yùn)營(yíng)期 間的權(quán)利與義 務(wù)以及政府 方和公 眾對(duì)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的監(jiān)督等內(nèi)容。 一、 開始運(yùn)營(yíng) (一 ) 概 述。 開始運(yùn)營(yíng)，是政府方和項(xiàng)目公司均非常關(guān)注的關(guān)鍵時(shí)間點(diǎn)。 對(duì)政 府方而言，項(xiàng)目 開始運(yùn)營(yíng)意味著 可以開始提供公 共產(chǎn)品或服務(wù)，這 對(duì)于一些對(duì) 時(shí)間要求較 高的特殊項(xiàng)目 尤為重要 。例如奧運(yùn)會(huì)場(chǎng)館 如果沒有在預(yù) 定的時(shí)間完工 ，可能會(huì)造 成極大的影 響和損失。 對(duì)項(xiàng)目公司而言，在多數(shù) PPP 項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司通常只有項(xiàng)目開始運(yùn)營(yíng) 后才能開始 獲得付費(fèi)。 因此，項(xiàng)目 盡早開始運(yùn) 營(yíng)，意味著項(xiàng)目公司可以盡早、盡可能長(zhǎng)時(shí)間的獲得收入。 基 于 上 述原 因 ， 開始 運(yùn) 營(yíng) 的時(shí) 間 和 條 件 也是 雙 方 的 談判 要點(diǎn)。 (二 ) 開 始運(yùn)營(yíng)的條件。 1. 一般條件。 在訂立 PPP 項(xiàng)目合同時(shí)，雙方會(huì)根據(jù)項(xiàng)目的技術(shù)特點(diǎn)和商業(yè)特性約定開 始運(yùn)營(yíng)的條 件，以確定 開始運(yùn)營(yíng)及 付費(fèi)的時(shí)間 點(diǎn)。常見的條件包括： 38 （ 1 ） 項(xiàng) 目 的 建 設(shè) 已 經(jīng) 基 本 完 工 （ 除 一 些 不 影 響 運(yùn) 營(yíng) 的 部分）并且已經(jīng)達(dá)到滿足項(xiàng)目目的的水平； （2）已按照合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)劃完成項(xiàng)目試運(yùn)營(yíng)； （ 3）項(xiàng) 目運(yùn)營(yíng) 所需 的審 批手 續(xù)已經(jīng) 完成 （包 括項(xiàng) 目相關(guān) 的備案審批和竣工驗(yàn)收手續(xù)）； （ 4）其 他需要 滿足 項(xiàng)目 開始 運(yùn)營(yíng)條 件的 測(cè)試 和要 求已經(jīng) 完成或具備。 2. 具體安排。 在一些 PPP 項(xiàng)目中，開始運(yùn)營(yíng)與建設(shè)完工為同一時(shí)間，完工日即被認(rèn)定 為開始運(yùn)營(yíng)日 。但在另 一些項(xiàng)目中 ，開始運(yùn)營(yíng) 之前包括建設(shè)完工 和試運(yùn)營(yíng)兩 個(gè)階段，只 有在試運(yùn)營(yíng) 期滿時(shí)才被 認(rèn)定為開始運(yùn)營(yíng)。 這種包括試運(yùn)營(yíng)期的安排通常適用以下兩種情形： （ 1）在 項(xiàng)目完 工后 ，技 術(shù)上 需要很 長(zhǎng)的 測(cè)試 期以 確保性 能的穩(wěn)定性； （ 2）在 項(xiàng)目開 始運(yùn) 營(yíng)之 前， 需要進(jìn) 行大 量的 人員 培訓(xùn) 或工作交接。 (三 ) 因 項(xiàng)目公司原因?qū)е聼o(wú)法按期開始運(yùn)營(yíng) 的后果。 如果項(xiàng) 目公司因自身原 因沒有按照合同 約定的時(shí)間和要求 開始運(yùn)營(yíng)，將可能承擔(dān)如下后果： 1. 一般的后果：無(wú)法按時(shí)獲得付費(fèi)、運(yùn)營(yíng)期縮短。 通常來(lái)講，根據(jù) PPP 項(xiàng)目合同的付費(fèi)機(jī)制和項(xiàng)目期限機(jī)制，如果項(xiàng)目公 司未能按照合 同約定開 始運(yùn)營(yíng)，其 開始獲得付 費(fèi)的時(shí)39 間也將會(huì)延 遲，并且在 項(xiàng)目合作期 限固定、不 分別設(shè)臵建設(shè) 期和運(yùn)營(yíng)期且沒 有正當(dāng)理由 可以展期的 情況下，延 遲開始運(yùn)營(yíng) 意味著項(xiàng)目公司的運(yùn)營(yíng)期（即獲得付費(fèi)的期限）也會(huì)隨之縮短。 2. 支付逾期違約金。 一些 PPP 項(xiàng)目合同中會(huì)規(guī)定逾期違約金條款，即如果項(xiàng)目公司未 能 在 合同 約 定 的 日 期開 始 運(yùn) 營(yíng)， 則 需 要 向政 府 方 支 付違 約金。 需要注意的是，并非所有的 PPP 項(xiàng)目合同中都必然包括逾期違約金條款 ，特別是在 逾期并不會(huì) 對(duì)政府方造 成很大損失的 情況下，PPP 項(xiàng)目合 同中的付費(fèi) 機(jī)制和項(xiàng)目期限 機(jī)制已經(jīng)足以 保證項(xiàng)目公司有動(dòng)機(jī)按時(shí)完工，因而無(wú)需再另行規(guī)定逾期違約金。 如果在 PPP 項(xiàng)目合同中加入逾期違約金條款，則應(yīng)在項(xiàng)目采購(gòu)階段對(duì)逾 期可能造成 的損失進(jìn)行 評(píng)估，并據(jù) 此確定逾期 違約金的金額和上限（該上限是項(xiàng)目融資方非常關(guān)注的要點(diǎn)）。 3. 項(xiàng)目終止。 如 果項(xiàng) 目公司 延誤 開始 運(yùn)營(yíng) 日超 過(guò)一 定的 期限（ 例如 ，200日），政府方有權(quán)依據(jù) PPP 項(xiàng)目合同的約定主張?zhí)崆敖K止該項(xiàng)目（關(guān)于終止的后果和處理機(jī)制，請(qǐng)見本章第十八節(jié)）。 4. 履約擔(dān)保。 為了確 保項(xiàng)目公司按時(shí) 按約履行合同， 有時(shí)政府方 也會(huì)要求項(xiàng)目公司以 履約保函等 形式提供履 約擔(dān)保。如 果項(xiàng)目公司沒 有按照合同約定 運(yùn)營(yíng)項(xiàng)目， 政府方可以 依據(jù)雙方約 定的履約擔(dān) 保機(jī)制獲得一定的賠償（關(guān)于履約擔(dān)保機(jī)制，請(qǐng)見本章第十二節(jié)）。 40 (四 ) 因 政府方原因?qū)е聼o(wú)法按期開始運(yùn)營(yíng)的 后果。 此處的政府方原因包括政府方違約以及在 PPP 項(xiàng)目合同中約定的由政府 方承擔(dān)的風(fēng) 險(xiǎn)，例如政治 不可抗力等 （關(guān)于通 常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，請(qǐng)見本章第一節(jié)）。 1. 延長(zhǎng)工期和賠償費(fèi)用。 因政 府方原因?qū)е马?xiàng) 目公司無(wú)法按期 開始運(yùn)營(yíng)的， 通常項(xiàng)目公司有權(quán)主張延遲開始運(yùn)營(yíng)日并向政府方索賠額外費(fèi)用。 2. 視為已開始運(yùn)營(yíng)。 在一些 采用政府付費(fèi) 機(jī)制的項(xiàng)目（如 電站項(xiàng)目）中 ，對(duì)于因發(fā)生政府方 違約、政治 不可抗力及其 他政府方 風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致 項(xiàng)目在約定的開始 運(yùn)營(yíng)日前無(wú)法 完工或無(wú)法進(jìn) 行驗(yàn)收的 ，除了可 以延遲開始運(yùn)營(yíng) 日之外， 還可以規(guī)定 “視為已 開始運(yùn)營(yíng) ”， 即政府應(yīng) 從原先約定的開始運(yùn)營(yíng)日起向項(xiàng)目公司付費(fèi)。 (五 ) 因 中性原因?qū)е聼o(wú)法按期開始運(yùn)營(yíng)的后 果。 此處的 中性原因是指 不可抗力及其他雙 方約定由雙方共同 承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原因。不可抗力是指 PPP 項(xiàng)目合同簽訂后發(fā)生的，合同雙方不能預(yù) 見、不能避 免并不能克服 的客觀情況 ，主要是 指自然不可抗力， 不包括按照 合同約定屬于 政府方和 項(xiàng)目公司違約 或應(yīng)由其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的事項(xiàng)。 因中 性原因?qū)е抡?方或項(xiàng)目公司不 能按期開始運(yùn) 營(yíng)的，受到該中性原 因影響的一 方或雙方均 可以免除違 約責(zé)任（例 如違約金、賠償?shù)?），也可以 根據(jù)該中性 原因的影響 期間申請(qǐng)延 遲開始運(yùn)營(yíng)日。 41 二、 運(yùn)營(yíng)期間的權(quán)利與義務(wù) (一 ) 項(xiàng) 目運(yùn)營(yíng)的內(nèi)容。 根據(jù)項(xiàng) 目所涉行業(yè)和具體 情況的不同，PPP項(xiàng) 目運(yùn)營(yíng)的內(nèi)容也各不相同 （關(guān)于各個(gè) 行業(yè)的特性和 運(yùn)營(yíng)特點(diǎn)， 請(qǐng)見第四 章），例如： 1. 公 共交 通項(xiàng) 目運(yùn)營(yíng) 的 主要 內(nèi)容 是運(yùn) 營(yíng)有 關(guān)的 高速 公路 、橋梁、城市軌道交通等公共交通設(shè)施； 2. 公 用設(shè) 施項(xiàng) 目運(yùn) 營(yíng)的 主要 內(nèi)容 是供 水、 供熱 、供 氣、 污水處理、垃圾處理等； 3. 社 會(huì)公 共服 務(wù)項(xiàng)目 運(yùn) 營(yíng)的 主要 內(nèi)容 是提 供醫(yī) 療、 衛(wèi)生 、教育等公共服務(wù)。 (二 ) 項(xiàng) 目運(yùn)營(yíng)的標(biāo)準(zhǔn)和要求。 在 PPP 項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)期內(nèi)，項(xiàng)目公司應(yīng)根據(jù)法律法規(guī)以及合同約定的要求和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行運(yùn)營(yíng)。常見的運(yùn)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)和要求包括： 1. 服務(wù)范圍和服務(wù)內(nèi)容； 2. 生產(chǎn)規(guī)?；蚍?wù)能力； 3. 運(yùn)營(yíng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范； 4. 產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量要求； 5. 安全生產(chǎn)要求； 6. 環(huán)境保護(hù)要求；等等。 為保障 項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)質(zhì)量， PPP 項(xiàng)目中通常還會(huì)要 求項(xiàng)目公司編制運(yùn)營(yíng)與 維護(hù)手冊(cè)， 載明生產(chǎn)運(yùn) 營(yíng)、日常維護(hù) 以及設(shè)備檢 修的42 內(nèi)容、程序 和頻率等， 并在開始運(yùn) 營(yíng)之前報(bào)送 政府方審查 。運(yùn)營(yíng)維護(hù)手冊(cè)以及具體運(yùn)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)通常會(huì)作為 PPP 項(xiàng)目合同的附件。 (三 ) 運(yùn) 營(yíng)責(zé)任劃分。 一般情況下，項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)。但在一些 PPP 項(xiàng)目、特別是公共服務(wù)和公用設(shè)施行業(yè)下的 PPP 項(xiàng)目中，項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)通常需要 政府方的配 合與協(xié)助。 在這類項(xiàng)目 中，政府方 可能需要提供部分 設(shè)施或服務(wù) ，與項(xiàng)目公 司負(fù)責(zé)建設(shè)運(yùn) 營(yíng)的項(xiàng)目 進(jìn)行配套或?qū)樱?例如垃圾處 理項(xiàng)目中的垃 圾供應(yīng)、供 熱項(xiàng)目中的管 道對(duì)接等。 具體項(xiàng) 目中如何劃分 項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)責(zé)任 ，需要根據(jù)雙方 在運(yùn)營(yíng)方面的能力 及控制力來(lái) 具體分析， 原則上仍是 由最有能力且 最有效率的一方承擔(dān)相關(guān)的責(zé)任。 (四 ) 暫 停服務(wù)。 在項(xiàng)目 運(yùn)營(yíng)過(guò)程中不可 避免地會(huì)因一 些可預(yù)見的或 突發(fā)的事件而暫停服務(wù)。暫停服務(wù)一般包括兩類： 1. 計(jì)劃內(nèi)的暫停服務(wù)。 一般來(lái) 講，對(duì)項(xiàng)目設(shè)施 進(jìn)行定期的重大 維護(hù)或者修復(fù) ，會(huì)導(dǎo)致項(xiàng)目定期 暫停運(yùn)營(yíng)。 對(duì)于這種合 理的、可預(yù) 期的計(jì)劃內(nèi) 暫停服務(wù)，項(xiàng)目公 司應(yīng)在報(bào)送運(yùn) 營(yíng)維護(hù)計(jì)劃時(shí) 提前向 政府方報(bào)告 ，政府方應(yīng)在暫停 服務(wù)開始之 前給予書面答復(fù) 或批準(zhǔn)， 項(xiàng)目公司應(yīng)盡 最大努力將暫停服務(wù)的影響降到最低。 發(fā) 生 計(jì) 劃內(nèi) 的 暫 停服 務(wù) ， 項(xiàng)目 公 司 不 承擔(dān) 不 履 約的 違 約 責(zé)任。 43 2. 計(jì)劃外的暫停服務(wù)。 若 發(fā) 生 突發(fā) 的 計(jì) 劃 外暫 停 服 務(wù)， 項(xiàng) 目 公司 應(yīng) 立 即 通知 政 府方，解釋其 原因，盡最 大可能降低 暫停服務(wù)的影 響并盡快 恢復(fù)正常服務(wù)。對(duì) 于計(jì)劃外的 暫停服務(wù)， 責(zé)任的劃分 按照一般的 風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則處理，即： （ 1）如 因項(xiàng)目 公司 原因 造成 ，由項(xiàng) 目公 司承 擔(dān)責(zé) 任并賠 償相關(guān)損失； （ 2）如 因政府 方原 因造 成， 由政府 方承 擔(dān)責(zé) 任， 項(xiàng)目 公司有權(quán)向政府方索賠因此造成的費(fèi)用損失并申請(qǐng)延展項(xiàng)目期限； （ 3）如 因不可 抗力 原因 造成 ，雙方 共同 分擔(dān) 該風(fēng)險(xiǎn) ， 均不承擔(dān)對(duì)對(duì)方的任何違約責(zé)任。 三、 政府方對(duì)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的監(jiān)督和介入 政府方 對(duì)于項(xiàng)目運(yùn)營(yíng) 同樣享有一定的 監(jiān)督和介入權(quán) （請(qǐng)見本章第十七節(jié)），通常包括： 1. 在不影響項(xiàng)目正常運(yùn)營(yíng)的情況下入場(chǎng)檢查； 2. 定 期獲得有關(guān)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)情況的報(bào)告及其他相 關(guān)資料（例如運(yùn)營(yíng)維護(hù)計(jì)劃、經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告、事故報(bào)告等）； 3. 審閱項(xiàng)目公司擬定的運(yùn)營(yíng)方案并提出意見； 4. 委托第三方機(jī)構(gòu)開展項(xiàng)目中期評(píng)估和后評(píng)價(jià)； 5. 在特定情形下，介入項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)工作；等等。 四、 公眾監(jiān)督 為保障 公眾知情權(quán)，接受社 會(huì)監(jiān)督，PPP 項(xiàng)目 合同中通常還會(huì)明確約定項(xiàng)目公司依法公開披露相關(guān)信息的義務(wù)。 44 關(guān)于 信息披露和公開 的范圍，一般的 原則是，除法 律明文規(guī)定 可 以 不 予 公 開 的 信 息 外 （ 如 涉 及 國(guó)家 安全 和 利 益 的 國(guó) 家 秘密），其他 的信息均可 依據(jù)項(xiàng)目公 司和政府方 的合同約定 予以公開披露。實(shí) 踐中，項(xiàng)目 公司在運(yùn)營(yíng) 期間需要公 開披露的信 息主要包括項(xiàng)目產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)營(yíng)績(jī)效等，如醫(yī)療收費(fèi)價(jià)格、水質(zhì)報(bào)告。 45 在第九節(jié) 項(xiàng)目的維護(hù) PPP 項(xiàng)目合同中，有關(guān)項(xiàng)目維護(hù)的權(quán)利義務(wù)規(guī)定在很多情況下是與項(xiàng) 目運(yùn)營(yíng)的有關(guān) 規(guī)定重疊和相 關(guān)的， 通常會(huì)與項(xiàng)目 運(yùn)營(yíng)放在一起統(tǒng) 一規(guī)定，但 也可以單列 條款。有關(guān) 項(xiàng)目維護(hù)的條 款通常會(huì)規(guī)定項(xiàng) 目維護(hù)義務(wù) 和責(zé)任以及政 府方對(duì)項(xiàng)目 維護(hù)的監(jiān)督 等內(nèi)容。 一、 項(xiàng)目維護(hù)義務(wù)和責(zé)任 (一 ) 項(xiàng) 目維護(hù)責(zé)任。 在 PPP 項(xiàng)目中，通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)根據(jù)合同約定及維護(hù)方案和手冊(cè)的 要求對(duì)項(xiàng)目 設(shè)施進(jìn)行維 護(hù)和修理，該 責(zé)任不因 項(xiàng)目公司將部分或 全部維護(hù)事務(wù) 分包給其 他運(yùn)營(yíng)維護(hù)商 實(shí)施而豁免 或解除。 (二 ) 維 護(hù)方案和手冊(cè)。 1. 維護(hù)方案。 為 了更 好地 保障 項(xiàng)目 的運(yùn)營(yíng) 和維 護(hù)質(zhì) 量， 在 PPP 項(xiàng) 目合 同中，通常會(huì) 規(guī)定項(xiàng)目公 司在合同生 效后、開始 運(yùn)營(yíng)日之前 編制項(xiàng)目維護(hù)方案 并提交政府 方審核，政 府方有權(quán)對(duì) 該方案提出 意見。在雙方共同 確定維護(hù)方 案后，項(xiàng)目 公司作出重 大變更，均 須提交政府方。但 維護(hù)方案的 實(shí)施是否以 取得政府方 同意為前提， 則需要視維護(hù)的 技術(shù)難度要 求、政府方 參與維護(hù)的 程度、政府 方希望對(duì)維護(hù)控制的程度等具體情況而定。 46 維護(hù) 方案中通常 包括項(xiàng)目運(yùn)營(yíng) 期間計(jì)劃內(nèi) 的維護(hù)、修理和 更換的時(shí)間以 及費(fèi)用以及上 述維護(hù)、修理 和更換可能 對(duì)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng) 產(chǎn)生的影響等內(nèi)容。 2. 維護(hù)手冊(cè)。 對(duì)于某些 PPP 項(xiàng)目、特別是技術(shù)難度較大的項(xiàng)目，除維護(hù)方案外，有時(shí) 還需要編制 詳細(xì)的維護(hù) 手冊(cè)，進(jìn)一 步明確日常 維護(hù)和設(shè)備檢修的內(nèi)容、程序及頻率等。 (三 ) 計(jì) 劃外的維護(hù)。 如果 發(fā)生意外事 故或其他緊急 情況，需要 進(jìn)行維護(hù)方案 之外的維護(hù)或修 復(fù)工作，項(xiàng) 目公司應(yīng)立即 通知政府 方，解釋其 原因，并盡最大努 力在最短的 時(shí)間內(nèi)完成 修復(fù)工作。 對(duì)于計(jì)劃外 的維護(hù)事項(xiàng)，責(zé)任的劃分與計(jì)劃外暫停服務(wù)基本一致，即： 1. 如 因項(xiàng) 目公 司原因 造 成， 由項(xiàng) 目公 司承 擔(dān)責(zé) 任并賠 償 相關(guān)損失； 2. 如 因政 府方 原因 造成 ，由 政府 方承 擔(dān)責(zé) 任， 項(xiàng)目 公司 有權(quán)向政府方索賠因此造成的費(fèi)用和損失并申請(qǐng)延展項(xiàng)目期限； 3. 如 因不 可抗 力及 其他 雙方 約定 由雙 方共 同承 擔(dān)風(fēng) 險(xiǎn)的 原因造 成 ， 雙 方共 同 分 擔(dān)該 風(fēng) 險(xiǎn) ，均 不 承 擔(dān) 對(duì)對(duì) 方 的 任 何違 約 責(zé)任。 二、 政府方對(duì)項(xiàng)目維護(hù)的監(jiān)督和介入 政府 方對(duì)項(xiàng)目維護(hù) 的監(jiān)督和介 入權(quán)，與對(duì) 項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的監(jiān) 督和介入權(quán)類似 ，主要包括 ：在不影響 項(xiàng)目正常運(yùn)營(yíng) 和維護(hù)的情 形下入場(chǎng)檢查； 定期獲得有 關(guān)項(xiàng)目維護(hù) 情況的報(bào)告及 其他相關(guān)資 料；47 審閱項(xiàng)目公 司擬定的維 護(hù)方案并提供 意見；在特 定情形下，介 入項(xiàng)目的維護(hù)工作；等等。 48 第十節(jié) 股權(quán)變更限 制 在 PPP 項(xiàng)目中，雖然項(xiàng)目的直接實(shí)施主體和 PPP 項(xiàng)目合同的簽署主體通 常是社會(huì)資 本設(shè)立的項(xiàng) 目公司，但項(xiàng) 目的實(shí)施仍 主要依賴于社會(huì) 資本自身的 資金和技術(shù) 實(shí)力。項(xiàng)目 公司自身或其 母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，可能會(huì)導(dǎo)致不合適的主體成為 PP