【正文】 補(bǔ)的損失。最典型的外部成本就是污染、犯罪和交通事故。但是，僅僅有害行為的存在并不足以造成市場(chǎng)失靈，問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是在于交易成本的存在。科斯的《社會(huì)成本問(wèn)題》表明，完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)在原則上恰恰能有效地控制有害行為的發(fā)生。以污染為例。在一個(gè)完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)中，污染加害于個(gè)人的損失會(huì)刺激他們?nèi)闇p少損失而討價(jià)還價(jià)。如果受害者的開(kāi)價(jià)超出了減低污染的成本，那么，污染者就會(huì)選擇減低污染程度或停止污染，因?yàn)檫@將增進(jìn)他的利益。這種自愿交易一直可以持續(xù)到相互得益的枯竭，而具體標(biāo)準(zhǔn)將依污染的社會(huì)效率而定。而且，這種交易不會(huì)受法律合理變更的影響。如果法律要求企業(yè)給予受害者污染加害賠償，企業(yè)只要在污染增長(zhǎng)收益高于賠償支付時(shí)，它將繼續(xù)污染；當(dāng)法律要求企業(yè)將全部的污染增長(zhǎng)收益都用于賠償或賠償額更高時(shí)，企業(yè)將停止污染，但這將影響侵害行為的社會(huì)效率。這是法律不當(dāng)干預(yù)造成的交易成本提升。這就是我們前面提及的科斯定理的例證：當(dāng)交易成本為零時(shí)，法律（財(cái)產(chǎn)）權(quán)利的選擇不會(huì)影響社會(huì)效率的最終結(jié)果。 當(dāng)交易成本存在時(shí)，法律就不可能是資源配置中立的，它應(yīng)該起到效率作用。無(wú)論法律在實(shí)際上是否為市場(chǎng)（交易）過(guò)程提供了法律權(quán)利配置基礎(chǔ)并依此決定外部成本的程度，或法律是否在由于類似成本而使市場(chǎng)無(wú)法起作用的地方建立權(quán)利體系（污染或得免污染）并借以直接決定外部成本的程度，法律的效率作用（有時(shí)正、有時(shí)負(fù)）總是無(wú)法忽視的。在原則上、科斯定理只能作出這樣的解釋；外部成本的社會(huì)改率水平取決于污染成本（損害成本）和不污染成本（消除成本）之間的平衡，而法律的目的在此就是通過(guò)降低交易成本來(lái)消除外部成本不利于社會(huì)效率的因素。
法律的效率研究申明以法律行為的社會(huì)成本最小化為其目標(biāo)。“意外事故法的主要功能是降低事故成本和事故避免成本的總量?！薄澳芤宰畹统杀颈苊馐鹿识鴽](méi)有這樣做的當(dāng)事人要負(fù)法律責(zé)任”。這一目標(biāo)將以下三項(xiàng)假設(shè)作為先決條件：所有損失都能依貨幣度量；用更多的資源于事故防止確實(shí)能有效地降低事故發(fā)生的可能性；所有介入或可能介入事故的人對(duì)事故壓力都是敏感的。這樣，過(guò)失理論的效率目標(biāo)就是通過(guò)將責(zé)任加予“成本最低的避免者”而阻止不經(jīng)濟(jì)事故（uneconomicalaccident）的發(fā)生。 對(duì)于侵權(quán)問(wèn)題，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)并不重視賠償目標(biāo)，而是假設(shè)侵權(quán)法的目的是為了促進(jìn)防止侵權(quán)行為資源的高效率配置?？ɡ祭孜鞯睦碚摓榇颂峁┝嘶谛实那謾?quán)評(píng)估框架。它通過(guò)詳盡說(shuō)明社會(huì)成本不僅包括直接侵權(quán)損失，而且包括社會(huì)中無(wú)法彌補(bǔ)的法律、行政及其他成本，來(lái)表述復(fù)雜的效率尺度。進(jìn)一步的分析涉及極為抽象的數(shù)學(xué)模型，其中包括法律的成本收益比較分析的標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)。 令人不安的是，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)到目前為止對(duì)社會(huì)效率與收入和財(cái)富的平等分配之間的關(guān)系仍研究不夠。問(wèn)題很明白，“更高的效率并不一定意味著更好的社會(huì)”。但令人遺憾的是，這一觀點(diǎn)引出的答復(fù)卻不盡人意。爭(zhēng)議在繼續(xù)之中，而經(jīng)濟(jì)法哲學(xué)的發(fā)展可能將有助于公平、正義、效率等關(guān)系這一法律問(wèn)題的澄清。 公共選擇分析（Public Choice Analysis）公共選擇理論，就是把經(jīng)濟(jì)分析工具運(yùn)用于政治、法律研究領(lǐng)域，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和理論去考察政治、法律領(lǐng)域中的集體決策和其他非市場(chǎng)決策。據(jù)其創(chuàng)始人布坎南的解說(shuō)：“公共選擇實(shí)際上是經(jīng)濟(jì)理論在政治活動(dòng)或政府選擇領(lǐng)域中的應(yīng)用和擴(kuò)展?！? 布坎南和托里森（Robert Tollison）在其合作著作的序言中解釋道：“公共選擇只是明確了公共經(jīng)濟(jì)一般理論的一種努力，它可以幫助我們?cè)诩w選擇方面從事人們長(zhǎng)期以來(lái)在市場(chǎng)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)方面所做的工作，即用一種相應(yīng)和盡可能合適的政治市場(chǎng)運(yùn)轉(zhuǎn)理論來(lái)補(bǔ)充物質(zhì)資料或商業(yè)服務(wù)之生產(chǎn)和交換的理論。該理論正是這樣一種竭力要建立模擬今天社會(huì)行為的模式，其特點(diǎn)是：根據(jù)個(gè)人是在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)還是在政治市場(chǎng)活動(dòng)，采取不同方式處理人類決策的過(guò)程。一切傳統(tǒng)的模式都把經(jīng)濟(jì)決策視為制度的內(nèi)在變化，而把政治決策視為外部因素，人們拒絕就這些外因的規(guī)律和生產(chǎn)進(jìn)行探討。在這種情況下，公共選擇理論的宗旨卻是將人類行為的兩個(gè)方面重新納入單一模式，該模式注意到：承擔(dān)政治決策之結(jié)果的人就是選擇決策人的人?！? 公共選擇理論是從方法論個(gè)人主義和功利主義開(kāi)始其分析的。布坎南指出：“我們的模型把個(gè)人行為作為其重要特征來(lái)體現(xiàn)，因此，把我們的理論歸入個(gè)人主義的方法論這一類也許是最恰當(dāng)不過(guò)的了?！卑凑者@種起始點(diǎn)，個(gè)人被看作是決策的基本單位和集體行為決策的唯一最終決策者。布坎南反對(duì)從集體的角度出發(fā)考察政治、法律等社會(huì)行為的分析方法。因?yàn)檫@種方法很容易導(dǎo)致將國(guó)家不僅看成一個(gè)超人的單位，而且將國(guó)家利益或公共利益看作是完全獨(dú)立于個(gè)人利益而存在的東西，進(jìn)而“將國(guó)家看成是代表整個(gè)社會(huì)的唯一決策單位”。市坎南指出，人們并不是為了追求真善美而是為了去實(shí)現(xiàn)各自的利益而參與政治活動(dòng)的。每一個(gè)參加公共選擇的人都有其不同的動(dòng)機(jī)和愿望，他們依據(jù)自己的偏好和最有利于自己的方式進(jìn)行活動(dòng)，他們是理性的、追求個(gè)人效用最大化的“經(jīng)濟(jì)人”。“私人偏好的滿足是集體活動(dòng)存在的首要目標(biāo)。”對(duì)于公共選擇理論而言，沒(méi)有比這更恰當(dāng)?shù)男袨榧僭O(shè)能用來(lái)說(shuō)明選民、政治家和官僚們的行為準(zhǔn)則。如果人類行為的這一假設(shè)被否定，那么，公共選擇理論家所作的努力將完全是一種徒勞。因此，“在某種意義上說(shuō)，公共選擇或政治活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)理論的首要內(nèi)容可以歸納為在所有行為環(huán)境中人們都應(yīng)被看作是理性效用最大化者這個(gè)命題的‘發(fā)現(xiàn)’或‘再發(fā)現(xiàn)’?！? 從經(jīng)濟(jì)人假設(shè)出發(fā)，運(yùn)用成本收益分析（costs－benefitsanalysis）方法，公共選擇理論對(duì)西方民主政體下的政府行為進(jìn)行了實(shí)證分析，得出了“政府失靈（government failure）”的結(jié)論。公共選擇理論認(rèn)為，政府官員是公共利益代表的這種理想化認(rèn)識(shí)與現(xiàn)實(shí)相距甚遠(yuǎn)，行使經(jīng)濟(jì)選擇權(quán)的人并非“經(jīng)濟(jì)閹人”。我們沒(méi)有理由將政府看作是超凡至圣的神造物。政府同樣也有缺陷，會(huì)犯錯(cuò)誤，也常常會(huì)不顧公共利益而追求其官僚集團(tuán)自身的私利。 政府作為公共利益的保證人，其作用是彌補(bǔ)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不足，并使各經(jīng)濟(jì)人員所作決策的社會(huì)效應(yīng)比國(guó)家干預(yù)之前更高。然而，官僚主義的過(guò)分干預(yù)必然會(huì)使社會(huì)資源使用效率低于市場(chǎng)機(jī)制下的效率。原因是：（1）缺乏競(jìng)爭(zhēng)。使社會(huì)支付的服務(wù)費(fèi)用超出了社會(huì)本應(yīng)支付的成本；（2）政府部門往往傾向于不計(jì)成本地向社會(huì)提供不恰當(dāng)?shù)姆?wù)，造成浪費(fèi)；（3）政府官員的確是不能為所欲為的，他必須服從當(dāng)選者和公民代表的政治監(jiān)督。然而，由于個(gè)體和集體的成本－收益分析而使實(shí)行監(jiān)督的效果顯得非常有限。政府代表的態(tài)度一般都更傾向于捍衛(wèi)被監(jiān)督部門的利益，而不是捍衛(wèi)嚴(yán)格意義上的公共利益。每個(gè)政府部門或公用事業(yè)部門所遵循的政策，往往是由該部門領(lǐng)導(dǎo)人根據(jù)自己對(duì)公共利益的理解來(lái)決定的，而不是真正符合最大限度增加公共利益的目的。每個(gè)人都確信他真正在盡自己最大努力來(lái)捍衛(wèi)社會(huì)利益。出問(wèn)題的不是人，而是官僚主義內(nèi)部限制體制的邏輯，它使政府人員感受不到某種限制體制的壓力。結(jié)論是：只有在其他一切辦法都證明確實(shí)不能發(fā)揮作用的情況下，才有必要采取政府官僚干預(yù)這種永遠(yuǎn)是次佳的辦法。 “在一個(gè)民主國(guó)家里，擁有最后決定權(quán)的始終是選民。為什么官僚主義現(xiàn)象的增長(zhǎng)損害了選民的利益，而他們?nèi)匀幌麡O地接受這種現(xiàn)象呢？”原因是多方面的，其一，真正中立的立法措施——它對(duì)所有公民都具有同樣的影響，使每一個(gè)人都按同樣比例得到（或失去）某些東西——是極為罕見(jiàn)的。由于我們的制度，導(dǎo)致了純粹“再分配”措施積累，這些措施改善了某些階層的福利，但沒(méi)有增進(jìn)某一些階層和社會(huì)的總福利。為了防治這種現(xiàn)象，有必要求助于比我們使用的多數(shù)制更高比例的多數(shù)制——在3／4到9／10之間；其二，和私人市場(chǎng)一樣，信息不是一種免費(fèi)的資料，而是一種代價(jià)昂貴的財(cái)富。而且，一項(xiàng)法律措施的受益人數(shù)一般要少于為該措施承擔(dān)費(fèi)用的人數(shù)。這樣，一類人洞察法律決策奧秘，一類人由于可能收益小成本大而消極視之。并且，當(dāng)許多人組織起來(lái)一起行動(dòng)捍衛(wèi)自身利益時(shí)，其花費(fèi)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于只有少數(shù)人時(shí)的花費(fèi)。“總之，現(xiàn)存政治結(jié)構(gòu)使得為消除行政浪費(fèi)、減少賦稅和減少國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)而有意識(shí)積極奮斗的公民為數(shù)太少了。我確信，在我們的議會(huì)民主政體的運(yùn)轉(zhuǎn)方式中，存在著某種根本的缺陷。正是這一缺陷導(dǎo)致了國(guó)家現(xiàn)象的不斷膨脹?！? 公共選擇并不反對(duì)一切國(guó)家干預(yù)，而是要使人們充分意識(shí)到：如果說(shuō)市場(chǎng)不是一種完美無(wú)瑕的財(cái)富分配機(jī)制，那么，國(guó)家干預(yù)也并非解決一切問(wèn)題的良方。相反，過(guò)多的國(guó)家干預(yù)只會(huì)擾亂和破壞經(jīng)濟(jì)生活的內(nèi)在自然秩序，帶來(lái)一系列災(zāi)難性后果，嚴(yán)重危害民主制度的存在。公共選擇的做法是：把長(zhǎng)期用以研究市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)缺陷的方法同樣應(yīng)用于國(guó)家和公共經(jīng)濟(jì)的一切部門，以作出以下判斷：只有當(dāng)事實(shí)很明顯地證明市場(chǎng)解決手段確實(shí)比公共干涉解決手段代價(jià)更高時(shí)，才選擇國(guó)家?！肮策x擇派的結(jié)論是：凡有可能，決策應(yīng)交予個(gè)人自己。” “政治失靈”分析的邏輯結(jié)論是：當(dāng)代西方民主社會(huì)面臨的重要困難，與其說(shuō)是市場(chǎng)制度的破產(chǎn)，毋寧說(shuō)是政治制度的失敗。這些制度是19世紀(jì)根據(jù)適合產(chǎn)業(yè)革命初期條件的政治技術(shù)設(shè)計(jì)的，現(xiàn)在它們已受到一系列內(nèi)在不平衡作用的沖擊，使國(guó)家損害市場(chǎng)和公民社會(huì)。正如布坎南在《自由的限度：在無(wú)政府狀態(tài)和極權(quán)主義國(guó)家之間》中所說(shuō)的那樣：“我們的時(shí)代面臨的不是經(jīng)濟(jì)方面的挑戰(zhàn)，而是制度和政治方面的挑戰(zhàn)，我們應(yīng)該發(fā)明一種新的政治技術(shù)和新的表現(xiàn)民主的方式，它們將能控制官僚主義特權(quán)階層的蔓延滋長(zhǎng)?！彼裕亟裰髡沃贫?，特別是建設(shè)一個(gè)能有效制約政府行為的政治法律決策體制就成為必要。 在公共選擇理論的“制度改革論”中，憲法改革居于首要地位。他們力圖通過(guò)“新憲章運(yùn)動(dòng)”，重建憲法基本規(guī)則，并通過(guò)新憲法規(guī)則來(lái)約束政府權(quán)力。作為憲法改革的第一步，布坎南首先提出了一套經(jīng)濟(jì)政策的新憲章：（一）重新采用平衡預(yù)算原則；（二）聯(lián)合預(yù)算原則，即政府開(kāi)支決策與征稅決策同時(shí)進(jìn)行；（三）采用預(yù)算平衡自動(dòng)調(diào)節(jié)規(guī)則，確保實(shí)際預(yù)算平衡；（四）由赤字向平衡循序漸進(jìn)過(guò)渡原則，以消除經(jīng)濟(jì)恐慌；（五）國(guó)家非常時(shí)期自動(dòng)放棄平衡原則，并在非常時(shí)期結(jié)束后一年內(nèi)重新啟用平衡原則。布坎南經(jīng)濟(jì)新憲章的核心就是通過(guò)確立預(yù)算平衡原則，從根本上限制政府的無(wú)限度增長(zhǎng)，從而消除不斷自我膨脹的“政府怪物”對(duì)民主、法治社會(huì)的危害。 憲法改革是公共選擇既重要但又論述不足的主題，尋租（rent－seeking，借用特權(quán)獲得私利）也是其研究的一個(gè)熱點(diǎn)。 六 30多年法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的歷史表明，它既是對(duì)現(xiàn)代法律分析本身固有思維弱點(diǎn)的一次無(wú)情沖擊，又無(wú)疑是對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)思想核心的回歸與重整。正當(dāng)我們的同胞紛紛陷入法學(xué)研究的意識(shí)形態(tài)紛爭(zhēng)和傳統(tǒng)方法論困惑的時(shí)候，法學(xué)理論30年來(lái)卻在另一個(gè)社會(huì)發(fā)生了一場(chǎng)于我們是悄然無(wú)聲的翻天覆地的革新。這場(chǎng)革新對(duì)第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)西方民主社會(huì)賴以生存的經(jīng)濟(jì)、政治、法律方面大部分的信條和清規(guī)戒律提出了挑戰(zhàn)，我們也許也能從中得到某種啟迪。正是這場(chǎng)思想、理論和技術(shù)的革新，為法律實(shí)施、法律效果、法律效率、憲法理論（包括政府行為控制、民主決策或選擇制度）等問(wèn)題提出了一系列使我們?yōu)橹恳恍碌募僭O(shè)、理論和方法。 在中國(guó)法制建設(shè)的今天，我們肩負(fù)著變革圖強(qiáng)的重任。循著國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和文化、歷史傳統(tǒng)，接受市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自身發(fā)展和運(yùn)行規(guī)律來(lái)規(guī)范選擇，正在為越來(lái)越多的社會(huì)主義國(guó)家的政府和個(gè)人看作是改革的出路。可以毫不夸張地說(shuō)．市場(chǎng)化機(jī)制已為理論和經(jīng)驗(yàn)證實(shí)，應(yīng)當(dāng)是未來(lái)社會(huì)的基本內(nèi)容，因?yàn)檫@對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展而言是不言而喻的。 既然如此，那么展示在我們面前的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論是否可以在以下問(wèn)題上成為我們的理論參照系：我們?nèi)绾卧u(píng)估并促進(jìn)法律規(guī)則的效果？我們?nèi)绾问刮覀兊姆梢?guī)則取得更高的私人、政府和社會(huì)效率？我們?nèi)绾纬浞掷每茖W(xué)的制度和法律來(lái)反對(duì)官僚主義？我們又如何使我們的法律制定程序、規(guī)則更合理化？我們?nèi)绾问构策x擇真正能體現(xiàn)公眾利益？…… 一篇論文“并不能證明一個(gè)新的理論。有意義的是，所有以上的內(nèi)容表明：這種特定的理論擁有希望并由此值得追求。我由衷地希望，我已使您相信，那可能不確切地被命名為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論學(xué)說(shuō)具有一種改變公認(rèn)觀點(diǎn)、產(chǎn)生關(guān)于重大社會(huì)現(xiàn)象的多樣化可測(cè)試假設(shè)、并最終充實(shí)我們關(guān)于這個(gè)世界的知識(shí)寶庫(kù)的巨大潛能”。 后一頁(yè)前一頁(yè)回目錄回首頁(yè) 第一篇 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)：導(dǎo)論 第一章 經(jīng)濟(jì)推理的本質(zhì) 本書(shū)的寫作是建立在經(jīng)濟(jì)學(xué)是分析一系列法律問(wèn)題的有力工具這一信念基礎(chǔ)之上的，但是，對(duì)大部分即便是非常聰明的法律學(xué)者和法律學(xué)生而言，將經(jīng)濟(jì)原理與具體的法律問(wèn)題聯(lián)系起來(lái)仍是相當(dāng)困難的。一位學(xué)生修讀價(jià)格理論的課程后便能知道谷物價(jià)格下降時(shí)，小麥的價(jià)格會(huì)發(fā)生什么變化，以及當(dāng)牛肉價(jià)格上升時(shí)，牧草地的價(jià)格將發(fā)生什么變化。但是，他卻無(wú)法理解這些事情與言論自由、意外事故、犯罪、禁止永久不得轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的原則（the Rule Against Perpetuities）和公司契約有什么關(guān)系。本書(shū)的構(gòu)想就是將經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的討論應(yīng)用于具體繁多而又各異的法律問(wèn)題，而對(duì)抽象的經(jīng)濟(jì)理論的討論則僅限于本章。 1．1基本概念 許多法律學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)就是研究通貨膨脹、失業(yè)、商業(yè)周期和其他神秘莫測(cè)的宏觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的，它們與法律制度所關(guān)注的日常事務(wù)無(wú)關(guān)。事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域比這要寬泛得多。正如本書(shū)所表明的，經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門關(guān)于我們這個(gè)世界的理性選擇的科學(xué)（the science of rational choice）——在這個(gè)世界，資源相對(duì)于人類欲望是有限的。依此定義，經(jīng)濟(jì)學(xué)的任務(wù)就在于探究以下假設(shè)的含義：人在其生活目的、滿足方面是一個(gè)理性最大化者（rational maximizer）——我們將稱他為“自利的（self－interest）”。理性最大化不應(yīng)與有目的的計(jì)算（consciouscalculation）相混淆。經(jīng)濟(jì)學(xué)不是一種關(guān)于自覺(jué)意識(shí)的理論。無(wú)論選擇者的心理狀況如何，當(dāng)行為與理性選擇模式一致時(shí)，它就是合乎理性的。自利不應(yīng)與自私（sclfshness）相混淆，其他人的幸福（或痛苦）可能是某人的滿足的一個(gè)部分。 “人是其自利的理性最大化者”這一概念暗示，人們會(huì)對(duì)激勵(lì)（incentive）作出反應(yīng)，即，如果一個(gè)人的環(huán)境發(fā)生變化，而他通過(guò)改變其行為就能增加他的滿足，那他就會(huì)這樣去做。我們可以從這一命題推出經(jīng)濟(jì)學(xué)的三項(xiàng)基本原理： 1．第一項(xiàng)是所支付的價(jià)格和所需求的數(shù)量呈反比例關(guān)系，即需求規(guī)律（the Law of Demand）。如果每磅牛肉價(jià)格上漲10美分而其他價(jià)格不變，那么，消費(fèi)者在一磅牛肉上的花費(fèi)相對(duì)以前會(huì)更多?；诶硇院妥岳目紤]，他會(huì)對(duì)此作出