【正文】 的影響。對于房屋等不動產(chǎn)而言，是否登記對其是否擁有法律認可的產(chǎn)權(quán)有重大的現(xiàn)實意義。不登記，就不可能取得合法的產(chǎn)權(quán)，盡管事實上占有房屋，但畢竟不受法律保護，這并不是國家工作人員所期待的。故而，國家工作人員是否能夠順利取得產(chǎn)權(quán)，既關(guān)系到受賄既遂與未遂的認定，也影響到受賄與借用之間的區(qū)別。對于受賄與借用的區(qū)別，關(guān)鍵點在于：一是看國家工作人員是否能夠順利地取得房屋的產(chǎn)權(quán)。對于新建商品房，只要國家工作人員擁有辦理產(chǎn)權(quán)證所需要的材料，一般為買賣合同和預(yù)售合同，即能夠順利地、安全地取得房屋的產(chǎn)權(quán)。如果國家工作人員在事實上沒有取得辦理產(chǎn)權(quán)所必需的權(quán)屬證明及相關(guān)材料，一般不能認定為受賄既遂。對于二手房而言，其轉(zhuǎn)讓需要在出讓方協(xié)助下，買賣雙方完成房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)后，受讓方即享有房屋產(chǎn)權(quán)。如果受讓人僅占有該房屋，未回辦理產(chǎn)權(quán)證，則僅取得他物權(quán)，不享有所有權(quán)。二是看國家工作人員有無事實上的處分行為。盡管由于諸多原因，國家工作人員還難以順利取得房屋的產(chǎn)權(quán)，但如果在事實上已經(jīng)處分房屋，則應(yīng)當(dāng)認定為受賄既遂。如國家工作人員將房屋出租并收取租金；將房屋轉(zhuǎn)讓給第三者，并收取房屋價款；已經(jīng)對房屋進行裝潢等。都可以據(jù)此認定受賄既遂。　　對于汽車等動產(chǎn)，其轉(zhuǎn)讓以其交付為準，未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。也就是說，未經(jīng)登記的，不能同時移轉(zhuǎn)汽車的風(fēng)險責(zé)任。如車輛的保險及事故處理等仍由原車主承擔(dān)。因此，在這類案件中，犯罪嫌疑人往往以“借用”為由對抗“非法收受他人物品”。在認定借用還是受賄時，應(yīng)當(dāng)特別注意車輛的實際控制以及借用的時間長短。如果車輛長期處于國家工作人員的控制之下并由其實際使用，包括部分處分行為（如出租）等，則應(yīng)該以受賄罪論處。如果國家工作人員只是長期借用，但并未實際控制，如借用一段時間又將車輛還給車主，盡管經(jīng)常是這樣，也不宜認定為受賄。九、關(guān)于收受財物后退還或上交的認定　　一般地說，國家工作人員一旦利用職務(wù)便利收受他人財物，其行為就已經(jīng)具備了受賄罪的全部構(gòu)成要件。收受請托人財物后又及時退還或者上交有關(guān)部門的，只是對贓款贓物的處置，并不影響受賄罪的構(gòu)成?！　∷痉▽嵺`中，行為人在案發(fā)前退還或上交收受的財物，主要表現(xiàn)為以下幾種形態(tài)：第一種是并無收受財物的故意，行賄人送財物時確無法推辭而收下或者系他人代收，事后立即設(shè)法退還或者上交的。第二種是收受財物，未立即退還或者上交，但在案發(fā)前自動退還或者如實說明情況上交的。第三種是收受財物后，因自身或與其受賄有關(guān)聯(lián)的人被查處，為掩飾犯罪而退還或上交的?！　∨忻餍袨槿耸欠駱?gòu)成受賄，關(guān)鍵是看行為人在收受財物時是否具有受賄的故意。行為人出于受賄故意收受財物，則應(yīng)當(dāng)認定為受賄罪；反之，行為人在主觀上沒有收受財物的故意，則不能認定為受賄罪。實踐中，判定行為人主觀上是否具有受賄的故意，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面綜合判斷：（1）行為人收受財物的起因，有無利用職權(quán)為他人謀利的行為或承諾；（2）行為人收受財物時是否有拒收或退還的表示；（3）行為人退還收受財物的直接原因；（4）行為人對收受的財物有無使用或處分；（5）行為人對收受的財物是否原款原物歸還；（6）行為人對財物的歸還在數(shù)量及對象上與收受時是否彼此對應(yīng)；（7）行為人對收受財物的歸還在時間上是否及時?！　№氉⒁獾氖牵瑖夜ぷ魅藛T收受財物后退還或上交是否及時，關(guān)系到對收受財物行為罪與非罪的認定。關(guān)于及時性的判定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般人的生活經(jīng)驗，綜合考慮其他各種情況。既不能把本身或與其收受財物的人或事被查處之前退還或上交都理解為“及時退還”或“及時上交”，也不能把一個積極主動、最有條件完成退還或上交行為的人所需要的時間作為判斷是否及時退還或上交的時間尺度?！　τ诰哂惺苜V故意，收受財物后出于真誠悔過、主動歸還賄賂財物的，在認定受賄的前提下，可以從寬處理。對于因他人案發(fā)，害怕受暴露而歸還財物的，在具體處理時應(yīng)有別于上述出于真誠悔過而歸還的情形。但同時應(yīng)考慮到歸還與不歸還畢竟有所區(qū)別。因此，對此類案件可以酌情從寬處罰。對于那些故意規(guī)避法律、并非真實歸還收受財物的案件，在具體處理時，非但不能從寬，還應(yīng)當(dāng)從嚴處罰，以正確體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策。此外，對于案發(fā)前歸還財物的案件，在具體從寬標(biāo)準的掌握上，應(yīng)注意將私下歸還與主動投案自首相區(qū)別。因為私下歸還在一定程度上掩蓋了行賄、受賄，且應(yīng)當(dāng)沒收上邀的賄賂財物又回到了行賄者手中。而投案自首的，一方面賄賂財物能及時沒收上交，另一方面有利于將受賄事實公開化，有利于對賄賂案件的查處。因此在從寬程度的把握上，應(yīng)有利于引導(dǎo)和鼓勵受賄罪犯積極投案自首。十、關(guān)于在職時為請托人謀利，離職后收受財物的認定 　　根據(jù)最高人民法院2000年發(fā)表的《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰?！兑庖姟防^續(xù)堅持了這一立場，規(guī)定“ 國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處?！币虼?，判定國家工作人員離職后收受財物是否構(gòu)成受賄罪，關(guān)鍵在于兩點：一是國家工作人員在任職期間是否為請托人謀取利益；如果在任職期間沒有謀取利益，則不構(gòu)成受賄罪；二是看有無約定。這種約定，本質(zhì)上是國家工作人員與請托人達成的交易，既包括口頭約定，也包括書面約定；既包括謀取利益之前進行的約定，也包括謀取利益之后進行的約定。如果沒有約定，盡管國家工作人員在任職期間為請托人謀取了利益，其在離職退休后請托人為表示“感謝”而給予財物，其欣然笑納的，也不宜以受賄罪論處。　　國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，離職前后連續(xù)收受請托人財物的，離職前后收受部分均應(yīng)計入受賄數(shù)額。離職前后連續(xù)收受財物，在客觀上足以表明國家工作人員在離職前與請托人有約定，因此均應(yīng)當(dāng)以受賄論處?！　≡诶斫夂瓦m用《意見》的規(guī)定時，還須注意兩點：一是要正確把握受賄罪的構(gòu)成要件，國家工作人員構(gòu)成受賄罪，必須具備四個條件：（1）利用職務(wù)上的便利；（2）為請托人謀取利益；（3）收受請托人財物；（4）主觀上具有收受財物的故意。二是要正確適用寬嚴相濟的刑事政策，做到該寬則寬、該嚴則嚴。做到既有利于依法治理腐敗，也有利于對犯罪嫌疑人的教育挽救。段明學(xué)重慶市北碚區(qū)政協(xié)社會法制委員會副主任 Email:dumxue@第 11 頁 共 11 頁