【文章內(nèi)容簡介】 時有發(fā)生?！　　兑庖姟返谒臈l規(guī)定了以投資理財名義收受財物的兩種情況：一是，未實際出資而獲取“收益”，在這種情況下，受賄數(shù)額以“收益”額計算；二是，雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益，在這種情況下，受賄數(shù)額以“收益”額與出資應(yīng)得收益額的差額計算?！　嵺`中，以投資理財名義收受賄賂的情形十分復(fù)雜，其受賄數(shù)額的計算并不能局限于《意見》的規(guī)定。在判斷是否受賄以及計算受賄數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)具體情況具體處理。（1）國家工作人員未實際出資，由請托人出資，購買記名股票、債券。根據(jù)公司法的規(guī)定，記名股票應(yīng)當(dāng)記名股東的姓名，股東所持的份數(shù)，股東所持股票的編號，以及購買股份的日期等有關(guān)事項。因此，記名股票具有較強的身份性，其轉(zhuǎn)讓須經(jīng)過背書等方式，并由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。記名股票的盈虧將由股東自行承擔(dān)。所以，請托人出資為國家工作人員購買的記名股票，其受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)為請托人為給國家工作人員的出資額。至于國家工作人員所得的股票收益，應(yīng)按受賄孳息處理。（2）請托人為國家工作人員購買的無記名股票、債券，由于無記名、債券的購買、轉(zhuǎn)讓并無特別的手續(xù)，以交付時為準(zhǔn)，故而難以準(zhǔn)確確定請托人的實際出資額。在這種情況下，應(yīng)以國家工作人員所持股票的實際“收益”計算受賄數(shù)額。在案發(fā)時股票還未轉(zhuǎn)讓的情況下，應(yīng)當(dāng)以案發(fā)時該股票的市場行情計算應(yīng)當(dāng)“收益”，從而確定受賄數(shù)額。（3）國家工作人員并未出資，而委托請托人購買股票、期貨，請托人也未交付股票等證券，而是直接將“收益”交付國家工作人員，這種情況下，無論請托人是否真正購買股票、期貨等，其交付給國家工作人員的資金即為受賄金額。（4）國家工作人員有實際出資，但獲取的“收益”明顯高于其應(yīng)得的收益，應(yīng)當(dāng)以受賄論處。由于證券、期貨市場具有高投資、高收益、高風(fēng)險的特點，其盈利與虧損并不是人為所能控制或決定的。因此，在國家工作人員有實際出資的情況下，如果其所獲收益不是“明顯”高于其出資應(yīng)得收益的，不能構(gòu)成受賄。如何判斷是否“明顯”高于其出資應(yīng)得收益？這是一個很棘手的問題。首先需要從出資與實際收益的數(shù)量上進行對比。在出資一定的情況下，其收益總有一個極限。如果收益超過這一極限，則屬于“明顯”高于，否則不是。這個極限應(yīng)該是在一定時期內(nèi)、所有投資人員出資相同資金所能達成的最大收益。如所有投資人員分別出資2萬元，其所得的最大收益為5萬元，如果國家工作人員出資2萬元，收益達到5萬元甚至以上，如收益8萬元，就是“明顯”高于。之所以要以受賄論處，在于這種“明顯”高于并不是國家工作人員應(yīng)得的回報，而是請托人行賄所致。如上例中，國家工作人員收益8萬元，超出應(yīng)得收益3萬元，這3萬元實際上是請托人支付給國家工作人員的行賄數(shù)額。（5）國家工作人員有實際出資，但是在他人未將出資實際用于投資活動的情況下，收受他人以“贏利”名義給付的財物。對于這種情況，《意見》并未作明確的規(guī)定。理由是：第一，委托理財操作上較為復(fù)雜，做法不盡一致，在有實際投資的情況下，不易判斷也不宜區(qū)分錢款的出資者歸屬；第二，收益回報不必須以實際用于投資為條件，約定高回報額雖然不受法律保護，但這種違規(guī)做法實踐中的確存在。我們認(rèn)為，委托投資應(yīng)當(dāng)以國家工作人員的委托為前提，也就是說，受托者應(yīng)當(dāng)在國家工作人員委托的權(quán)限內(nèi)進行投資。如果受托者沒有進行實際投資，這就背離了委托理財?shù)淖谥?，實為借貸關(guān)系。在這種情況下，國家工作人員取得的收益不能高于有關(guān)禁止性的規(guī)定。最高人民法院1991年發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！比绻麌夜ぷ魅藛T的收益超過這一規(guī)定，則構(gòu)成受賄。受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)以超出部分計算（即收益－銀行同期利率4）。（6）國家工作人員有實際出資，并約定保底條款的處理。在委托理財實踐中，約定保底條款的情況比較普遍。保底條款是對各種委托理財合同中委托人向受托人作出的保證本金不受損失、超額分成；保證本息最低回報、超額分成；保證本息固定回報，超額歸受托人等約定的統(tǒng)稱。實踐中，保底條款可以分為保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款、保證本金不受損失條款和損失填補承諾條款。委托理財合同的保底條款是一種通過契約形式對委托行為的激勵和制約機制。從法律意義上看，它是委托方和受托方當(dāng)事人之間的意思自治行為；但是從經(jīng)濟學(xué)的角度上看，它卻嚴(yán)重違背市場經(jīng)濟規(guī)律和資本市場規(guī)則。因此，現(xiàn)行金融法律禁止這種條款的存在。　　對于國家工作人員與受托人簽定的含保底條款的理財合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。至于受賄金額如何計算，還須通過司法解釋進一步明確?！　?003年11月最高人民法院《關(guān)于印發(fā)〈全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要〉的通知》的規(guī)定，在辦理涉及股票的受賄案件時，應(yīng)當(dāng)注意：（）國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受股票，沒有支付資本金，為他人謀取利益，構(gòu)成受賄的，其受賄數(shù)額按照收受股票時的實際價格計算；（2）行為人支付資本金而購買較有可能升值的股票，由于不是無償收受請托人財物，不以受賄罪論處；（3）股票已上市且已升值，行為人僅支付股本金，其“購買”股票時的實際價格與股本金的差價部分應(yīng)認(rèn)定為受賄。五、關(guān)于以賭博的形式收受財物的認(rèn)定　　近年來，國家工作人員參與各種賭博違法犯罪呈現(xiàn)出愈演愈烈之勢，不僅嚴(yán)重地敗壞了黨和政府的形象，而且這種賭博行為往往與貪污、受賄、挪用公款等職務(wù)犯罪聯(lián)系在一起，滋生大量的腐敗?！　夜ぷ魅藛T參與賭博，首先是一種嚴(yán)重的違紀(jì)行為。《公務(wù)員法》第53 條規(guī)定：公務(wù)員必須遵守紀(jì)律，不得參與或者支持色情、吸毒、賭博、迷信等活動，否則根據(jù)情況給予警告、記過、記大過、降級、撤職甚至開除的處分。根據(jù)“兩高”2005年發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條、第七條的規(guī)定，對于國家工作人員實施賭博犯罪的，要根據(jù)刑法第303條以賭博罪從重處罰。通過賭博或者為國家工作人員賭博提供資金的形式實施行賄、受賄行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定定罪處罰。 　　實踐中，應(yīng)正確區(qū)分賄賂與賭博活動、娛樂活動的界限。國家工作人員不以營利為目的，與親朋好友偶爾進行帶有少量財物輸贏，具有賭博性質(zhì)的活動，屬于娛樂活動，不構(gòu)成賭博罪。根據(jù)刑法的規(guī)定，構(gòu)成賭博罪要求以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)。對于國家工作人員來說，其有可觀的、