我國(guó)行政法淵源：反思與重述(下)-資料下載頁(yè)
2025-08-04 00:00本頁(yè)面
【正文】 向于把不成文法源分別歸入不同位階。以習(xí)慣法為例，有學(xué)者認(rèn)為，有法律位階的習(xí)慣法、憲法位階的習(xí)慣法和規(guī)章位階的習(xí)慣法，例如，犧牲請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)享有憲法習(xí)慣法的地位。[54]確立優(yōu)先規(guī)則的努力在法典中也常常能夠看到。[55]我國(guó)一些學(xué)者在討論法律解釋或法律適用時(shí)，也曾從各種解釋方法或者法律價(jià)值沖突角度，涉及過(guò)法律適用中的優(yōu)先順序。[56] 本文不打算全面復(fù)述上述作者的論述，而是從法律適用者的視角討論“優(yōu)先性規(guī)則”是否存在，在什么意義上存在?！ ≡谔剿鲀?yōu)先性時(shí)，制定法總是處在優(yōu)先考慮的地位。一旦觸及法律是什么，我們第一個(gè)反應(yīng)幾乎總是“法律條文說(shuō)什么？”在這個(gè)主要是制定法統(tǒng)治的時(shí)代，無(wú)論是當(dāng)事人還是法官，在考慮一個(gè)案件應(yīng)當(dāng)適用的法律時(shí)，總是首先把目光投向制定法文本，去查找相關(guān)的法律條文。這種法律思維方式是法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也是法律教育的結(jié)果。它顯示了對(duì)民主制度的尊重。它也是法律條文的獨(dú)具功能。一般而言，文字比原則、政策、慣例、道德等更有明確性。所以，這種思維方式具有相當(dāng)?shù)暮侠硇??！ 》蓷l文不但是首要的考慮，在通常情況下，它也是最重要的考慮。在法律議論紛紛嚷嚷的廣場(chǎng)上，法律條文是最大的一個(gè)聲音。一旦找到一條含義明確的法律條文，常常一錘定音，結(jié)束爭(zhēng)論。對(duì)于司法判決和行政決定，它提供了充足的正當(dāng)性，以致通常不必再去尋求其它論據(jù)的支持，甚至可以不理會(huì)其它意見(jiàn)，只要異議的聲音不是很大，不構(gòu)成有力的挑戰(zhàn)?！ 〉?，通過(guò)法律條文得出法律規(guī)范的路途，常常布滿(mǎn)分歧和陷阱。在制定法字面含義有分歧而不能提供可信的法律規(guī)范時(shí)，法典上下文、立法背景材料、教科書(shū)等其它的論據(jù)都可以用來(lái)說(shuō)明制定法含義。這種說(shuō)明也許令人信服，也可能無(wú)法結(jié)束爭(zhēng)論。然而，它仍然依托甚至假借法律條文來(lái)表述自己接受的法律規(guī)范。更大的危險(xiǎn)來(lái)自對(duì)制定法條文可適用性的爭(zhēng)辯。各種政策、法律原則、公共道德都可能要求排除制定法的適用。也許出于對(duì)制定法字面含義以外的解釋方法所導(dǎo)致的不確定性的擔(dān)心，一些學(xué)者給各種解釋方法劃定了一條最后的底線(xiàn)，“無(wú)論依何種解釋方法，原則上不允許作出反于法條語(yǔ)義的解釋結(jié)論”；作者同時(shí)闡述了若干例外情形。[57]這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了對(duì)制定法的尊重，但恰恰是例外的存在，使得法律問(wèn)題具有可爭(zhēng)議性，也使得底線(xiàn)變得模糊?！ o(wú)論是優(yōu)先性規(guī)則還是底線(xiàn)規(guī)則，對(duì)塑造法律共同體的共同信念起著一定影響：與法條主義相比，它們都注入了實(shí)質(zhì)法治主義的因素；而與法律虛無(wú)主義相比，則又努力維系法律的確定性。但除此之外，看不出更多的價(jià)值。各種解釋方法當(dāng)然不可由解釋者隨機(jī)選擇使用，但那種從大量事例中歸納出來(lái)，充滿(mǎn)“有時(shí)”、“例外”等不確定性的解釋規(guī)則，用于個(gè)案的操作實(shí)在無(wú)從下手。正如波斯納說(shuō)的，解釋規(guī)則“回答解釋的疑難問(wèn)題的能力并不比日常生活格言解決日常生活問(wèn)題的能力更大”。[58] 誠(chéng)然，現(xiàn)實(shí)中大量的爭(zhēng)論是以接受優(yōu)先性規(guī)則而告結(jié)束。但一種論點(diǎn)是否具有“壓倒性”的效果，仍然取決于法律議論的參與者對(duì)特定情境中解釋規(guī)則優(yōu)先性的共識(shí)的達(dá)成。只有優(yōu)先性規(guī)則是明確的、沒(méi)有爭(zhēng)議的，這種辯論思路才是有效的。例如，爭(zhēng)論雙方都以制定法為據(jù)，并且雙方都承認(rèn)“下位法應(yīng)當(dāng)服從上位法”，那么，一個(gè)層級(jí)較低的制定法如果被證明抵觸層級(jí)較高的制定法，前者無(wú)疑將被壓倒。問(wèn)題是，在很多情況下，某條優(yōu)先性規(guī)則是否存在是有爭(zhēng)議的，或者其本身的可適用性是有爭(zhēng)議的。這時(shí)，對(duì)特定案件應(yīng)當(dāng)適用的法律的爭(zhēng)論就轉(zhuǎn)為關(guān)于優(yōu)先性規(guī)則的爭(zhēng)論。而關(guān)于優(yōu)先性規(guī)則的爭(zhēng)論通常不能離開(kāi)特定情境。這就意味著，法律爭(zhēng)論仍然必須回到具體情境中來(lái)。 法律作為一門(mén)實(shí)踐的藝術(shù)，永遠(yuǎn)不可能靠幾條規(guī)則一勞永逸地消除分歧和爭(zhēng)論。法律淵源的多樣性和開(kāi)放性，在可能給我們帶來(lái)實(shí)質(zhì)正義的同時(shí)，也向我們提出了如何保障法律決定正當(dāng)性的詰難?！ ?
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