【正文】 定的高級職員的進(jìn)入和任命，如轉(zhuǎn)讓股東必須作出其在相應(yīng)會議上承諾投贊成票、以實現(xiàn)修改章程幷對公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行實質(zhì)調(diào)整等。完整有效的股權(quán)交付還應(yīng)包括股權(quán)法律上的權(quán)屬變更的雙重交付。這里主要指權(quán)能的事實交付，即指股東享有的各種權(quán)利，包括參與公司管理的共益權(quán)和分配公司盈利的自益權(quán)等實際地轉(zhuǎn)由受讓人行使。公司的設(shè)立和運行不僅涉及股東利益，也涉及公共利益。為此，國家行使公權(quán)利干預(yù)權(quán)，限制某些股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效條件。典型的是外資企業(yè)、國資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓之特別規(guī)定。這是公法利益和私法利益沖突平衡的結(jié)果。根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》23條“合作各方之間相互轉(zhuǎn)讓或者合作一方向合作他方以外的他人轉(zhuǎn)讓屬于其在合作企業(yè)合同中全部和部分權(quán)利的，須經(jīng)合作他方書面同意，幷報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”。可見，批準(zhǔn)是強(qiáng)制性規(guī)范，同樣國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓有同樣的規(guī)范。關(guān)鍵的是，如果未經(jīng)審批，是否轉(zhuǎn)讓合同無效。現(xiàn)在，理論界和實務(wù)界基本取得一致，即不是無效，而是未生效。這是我們要關(guān)鍵把握的。此階段以工商登記股權(quán)變動為基準(zhǔn)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)過上述三個階段則必然具備的合法的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的效力，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要四方轉(zhuǎn)讓方、受讓方、其它股東、公司方取得了法律拘束力，必須遵循。但為什么到此階段的股權(quán)轉(zhuǎn)讓仍有很大的風(fēng)險呢？這跟股權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)性質(zhì)緊密相關(guān)。如同不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓必須在房管部門的權(quán)屬變更后方可發(fā)生物權(quán)行為生效，產(chǎn)生對世權(quán)，否則出現(xiàn)一屋兩賣的情況，仍然不能確保物權(quán)買賣的完全履行一樣。公司登記同樣是國家進(jìn)行確權(quán)、公示產(chǎn)生公示效力和管理的行政職能。公司的變更登記后使得股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力基于社會公眾和第三人，是社會公眾和第三人可以了解公司的狀況，從而維護(hù)社會交易安保護(hù)善意第三人的權(quán)利。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定的股權(quán)必須經(jīng)過公司登記股權(quán)變動方可完整完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之履行，至此，股權(quán)受讓人方享有股東完整權(quán)利。因此，工商登記的效力幷不是實質(zhì)影響轉(zhuǎn)讓合同本身的效力，而是對股權(quán)變動行為效力產(chǎn)生直接效果 李洪堂：《論股權(quán)變更登記對股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的影響》，中國民商審判2003年1卷， 法律出版社， P54。未登記，則雖然股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效，但因為合同之股權(quán)變動行為未生效，導(dǎo)致受讓人所獲得之股權(quán)存在權(quán)利瑕疵，不能產(chǎn)生對抗善意第三人的準(zhǔn)物權(quán)效力，有時便導(dǎo)致相應(yīng)股權(quán)受讓人的實質(zhì)權(quán)利得不到保護(hù)。在未有善意第三人已獲得相應(yīng)股權(quán)的情況下，受讓人可以依法請求獲得公司變更登記的請求權(quán)，否則，如已有善意第三人獲得股權(quán)幷登記，則其只能請求不能行使股權(quán)的損害賠償權(quán)。另外，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂的后，除涉及是股東工商登記的變更 《公司登記管理條例》第31條：“有限責(zé)任公司變更股東的，應(yīng)當(dāng)自股東發(fā)生變動之日起30日內(nèi)申請變更登記，幷應(yīng)當(dāng)提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明?！?，還有公司股東名冊的變更 《公司法》第36條：“股東依法轉(zhuǎn)讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊?！?、我們認(rèn)為公司股東名冊的登記，只是產(chǎn)生與公司內(nèi)部關(guān)系，主要是證明作用和內(nèi)部確權(quán)作用。但仍應(yīng)注意的是，如最高院《審理公司糾紛若干問題規(guī)定》（意見稿）26條“受讓人記載于股東名冊一年后，股東主張撤銷前款股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，人民法院不予支持”。第三章 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力分析股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本表現(xiàn)形式和載體。本文適用股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力四階段法律分析方法，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的界定、分類、法律后果和救濟(jì)進(jìn)行較為系統(tǒng)的法律解釋和分析 參見梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2000年7月，P3，形成股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力認(rèn)定的法律分析框架。于此，我們就可以實際應(yīng)用幷比較好的從法律角度解釋、厘清和解決法律實務(wù)和實踐中提出的相關(guān)效力法律爭議問題和股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力約束及與其它股東和公司民事主體的突破債權(quán)合同相對性原則的法律問題。從而得以較深入剖析股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力相關(guān)法律問題和解決實務(wù)問題。為本文得出：在股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律實務(wù)中，法律實務(wù)要慎重對待其效力的認(rèn)定，平衡股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律行為效力認(rèn)定時、涉及到的契約自由原則和國家公權(quán)力干預(yù)之間的利益價值取向，既要保護(hù)公共利益和市場秩序，又特別要注意不能輕易認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律行為無效，以充分實現(xiàn)保護(hù)交易安全和促進(jìn)交易的市場法律機(jī)制目的的重要結(jié)論提供了法律實體和程序上的分析依據(jù)。主要依照公法《公司法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等含國家強(qiáng)制性規(guī)范干預(yù)的商法 和民事平等調(diào)整法《民法通則》、《合同法》等予以認(rèn)定重要符合：一般生效要件。根據(jù)《民法通則》55條要求為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同主體合法具有相應(yīng)民事能力、意思表示真實、不違反法律或者社會公共利益、加上標(biāo)的的合法性共四個標(biāo)準(zhǔn)。則依《合同法》44條“依法成立的合同自成立時生效”。需要說明的是《合同法》為保護(hù)交易安全，在49條表見代理和50條法定代表人越權(quán)行為規(guī)定中以法定形式直接認(rèn)定有缺陷合同為有效合同。關(guān)鍵是股權(quán)的特殊性在公權(quán)利強(qiáng)制性的干預(yù)的表現(xiàn)，尤其特殊的生效條件和四個不同階段的不同效力。適用《公司法》認(rèn)定簡要之為：在符合上述一般生效要件時，第一階段股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的債權(quán)行為生效，該合同對股權(quán)轉(zhuǎn)讓各方僅發(fā)生債權(quán)效力，不對其他股東和公司產(chǎn)生約束力；當(dāng)?shù)玫焦蓶|半數(shù)通過（章程有規(guī)定依之）和老股東放棄優(yōu)先權(quán)時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為生效，具備了約束公司其它股東和公司及相關(guān)其它第三人的效力，此時合同有效的效力比第一階段的債權(quán)效力擴(kuò)大極多，可以講除不得對抗善意第三人的準(zhǔn)物權(quán)效力外，其它效力已經(jīng)具備，至于工商登記的確權(quán)和公示，亦可依照《合同法》135條行使請求權(quán)獲得；對于《公司法》等特別規(guī)范的外資企業(yè)、國有股份等，則應(yīng)進(jìn)入第三階段，必須依照《合同法》44條二款“法律、行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依其規(guī)定”進(jìn)行強(qiáng)制審批方得生效；如果獲得完整得股權(quán)則需進(jìn)入第四階段，進(jìn)行工商登記，此時股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的包含三項民事行為：債權(quán)行為、股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為、股權(quán)變動行為一幷生效，當(dāng)事人獲得完整股權(quán)。特別強(qiáng)調(diào)的是股權(quán)轉(zhuǎn)讓工商登記未辦理是否導(dǎo)致無效。過去爭議很大?，F(xiàn)在根據(jù)最高院關(guān)于適用《合同法》若干問題解釋（一）9條“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其它物權(quán)不能轉(zhuǎn)移”，是應(yīng)用法理和法律對合同效力最精辟的司法解釋和尊重意思自治的巨大進(jìn)步。明確因為股權(quán)變動工商登記不是登記生效法條，因此，不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同第二階段的合同效力?？梢?，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力不僅認(rèn)定其合同的形式效力，尚須根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的四個流程界定效力的范圍和大小，方可準(zhǔn)確認(rèn)定，這是股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力分析的重點和爭議點。合同無效是國家認(rèn)為當(dāng)事人合意表示嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和國家意志，用法律規(guī)范的方式認(rèn)定其無法律效力的特殊狀態(tài)。合同無效則自始絕對無效。主要體現(xiàn)在《合同法》第52條情狀：一般認(rèn)定無效的規(guī)范。一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家。集體或者第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的的；損害社會公共利益的；格式條款及免責(zé)條款無效（《合同法》53條、44條）?！豆痉ā返润w現(xiàn)的違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的無效主要亦體現(xiàn)在這個方面，是重點研究的對象如： （1）公司沒有依法成立。公司是股東的載體，公司未成立的，股份受讓人尚不具備股東地位。（2）出讓方不具有公司股東資格。指一是出讓方?jīng)]有取得公司股東的資格；二是出讓方的股東資格已喪失的情狀。（3）受讓方不具有法律規(guī)定的特定身份。如某些民事主體，法律禁止或限制其作為公司股東。如根據(jù)《公司登記管理若干問題的規(guī)定》，機(jī)關(guān)法人、社會團(tuán)體法人、事業(yè)單位法人，一般不得作為公司股東；企業(yè)化經(jīng)營的事業(yè)單位未辦理企業(yè)法人登記，以及職工持股會其它類似組織未辦理社團(tuán)法人登記的；對某些種類的股權(quán)，法律對持有者的身份作了特殊限制，這種股權(quán)只能在特定主體之間轉(zhuǎn)讓，主要包括：①法人股②內(nèi)部職工股，只能在內(nèi)部職工之間轉(zhuǎn)讓。③《公司法》148條規(guī)定“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其它公司合幷時除外”。④根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》1條“容許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個人在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或者其它經(jīng)濟(jì)組織共同舉辦合營企業(yè)”限制中國公民個人成為中外合資或中外合作的有限責(zé)任公司的股東。⑤屬于《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》國家禁止或者限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)的公司股權(quán)，限制和禁止向外商轉(zhuǎn)讓股權(quán)。（4）轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的不符合法律規(guī)定：在我國，目前法律禁止轉(zhuǎn)讓的股權(quán)主要有以下幾種：《公司法》第147條“股份有限公司發(fā)起人持有的本公司股份，在公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理持有的公司股份在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”；根據(jù)《定向募集股份有限公司內(nèi)部職工持股暫行規(guī)定》，公司內(nèi)部職工股在配售后三年內(nèi)禁止轉(zhuǎn)讓。禁止轉(zhuǎn)讓指不得向任何人轉(zhuǎn)讓，包括本公司的內(nèi)部職工；據(jù)《證券法》第91條“在上市公司收購中，收購人對所持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的六個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。本文特別要提及的是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的未生效情狀。這種情狀在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)，過去一般認(rèn)定為無效。而且既是認(rèn)定了未生效，仍然依照無效處理。如此不利于保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的自由交易和善意第三人的合法權(quán)利，影響交易安全。對此，最高院關(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋（一）9條明確規(guī)定“依照合同法第44條二款的規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理辦理批準(zhǔn)手續(xù)、登記手續(xù)才能生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效”。典型的事例是發(fā)生在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的第三階段，外資股份轉(zhuǎn)讓或國資轉(zhuǎn)讓時，如未辦理報批手續(xù)，不能當(dāng)然認(rèn)定無效，而應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確認(rèn)定為未生效狀態(tài)。根據(jù)其實質(zhì)條件和當(dāng)事人真實意思表示進(jìn)行審查，如果違背《合同法》52條規(guī)定，則歸于無效；如果是符合國家產(chǎn)業(yè)政策和法律規(guī)定，只是合同某個當(dāng)事人反悔而已，則因補(bǔ)辦審批，如確不能履行，在這種情狀下，應(yīng)認(rèn)定不生效為當(dāng)。根據(jù)《合同法》54條“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思表示的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷”可以使生效的合同歸于消滅。是特殊的合同效力變動情狀?！逗贤ā?7條規(guī)定的限制民事行為能力人訂立的合同；48條規(guī)定的無權(quán)代理人訂立的合同；51條無處分權(quán)人訂立的合同；此三種合同是效力待定的合同，尚待追認(rèn)形成權(quán)的確認(rèn)，方可是合同生效。如果不追認(rèn)，則合同歸于無效。屬于合同效力補(bǔ)正的范疇。這種瑕疵相對于無效的要件欠缺為輕，其行為一般不會對公共利益和國家意志造成嚴(yán)重?fù)p害，因此國家法律容許予以補(bǔ)正。這與合同未生效亦不同，未生效是指欠缺相應(yīng)審批登記手續(xù)的狀態(tài)。指當(dāng)事人合意的內(nèi)容不違反《合同法》52條的規(guī)定等，但合同因缺乏要件或第三方原因仍不成立和生效的情狀。其后果雷同與無效。 參見《股權(quán)轉(zhuǎn)讓爭議解決之淺見》，第三屆律師論壇論文集。以訴訟標(biāo)的的不同和訴的請求的性質(zhì)和內(nèi)容可以將與股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力相關(guān)的爭議劃分為：確認(rèn)之訴、變更之訴、給付之訴 張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法教程》，法律出版社， 2000年6月， P171。確認(rèn)之訴，指原告請求法院確認(rèn)其主張的法律關(guān)系是否存在。如請求確認(rèn)股東資格的訴訟。2變更之訴，指原告要求法院變動或消滅一定的法律狀態(tài)的請求，又稱形成之訴。如，轉(zhuǎn)讓的股權(quán)有重大權(quán)利瑕疵請求解除。3給付之訴指原告向被告主張給付請求權(quán)，這里的給付不僅僅包括金錢或?qū)崉?wù)的交付，還包括被告履行合同所確定的義務(wù)。例如要求履行支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價金或要求履行登記義務(wù)等。需要強(qiáng)調(diào)的是，在大陸法系已形成了“請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系”理論即：法律實務(wù)中應(yīng)當(dāng)通過“案例事實與法律規(guī)范直接來回穿梭、彼此滲透”幷依序“探尋請求權(quán)”，以獲得合法、客觀、合理的法律判斷和裁決的基本法律實務(wù)分析方法和法律思考精義（另一種方法為：歷史分析法），這對法律實務(wù)分析非常重要。該理論請求權(quán)的主要內(nèi)容有：契約上給付請求權(quán)，返還請求權(quán)，損害賠償請求權(quán)，補(bǔ)償及求償請求權(quán)，支出費用償還請求權(quán)，不作為請求權(quán)六類；其中以損害賠償請求權(quán)為常見，主要包含：契約、無權(quán)代理等類似契約關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為等 【臺】王澤鑒著：《法律思維與民法實例－請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，中國政法大學(xué)出版社，2001年7月，P5076。按照訴的基礎(chǔ)法律關(guān)系分違約責(zé)任之訴和侵權(quán)責(zé)任之訴 沈達(dá)明：《比較民事訴訟法初論》，中國法治出版社， 2002年6月， P216違約責(zé)任指違反了股權(quán)合同的義務(wù)守約方所獲得請求權(quán)，這些義務(wù)包括合同約定義務(wù)（合同法107條）和隨附義務(wù)（合同法690條）。侵權(quán)之訴指股權(quán)轉(zhuǎn)讓因過錯侵害到其它股東和相關(guān)主體的合法利益，其它股東和相關(guān)主體提出的賠償請求權(quán)（民法通則106條）。需要注意的是《合同法》規(guī)定的122條規(guī)定的責(zé)任競合選擇法條。主要適用一是調(diào)整平等民事主體關(guān)系的《合同法》、《民法通則》等；另一重要的是屬于商法范疇的《公司法》、《證券法》。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是在平等民事主體之間的合意，主要以合同為載體進(jìn)行，因此《合同法》是調(diào)整之的重要法律依據(jù)。同時，商法范疇的《公司法》等法律和工商、外資、證券等管理部門的行政法規(guī)規(guī)章是調(diào)整公司組織和行為的強(qiáng)制性規(guī)范，股權(quán)轉(zhuǎn)讓各方必須遵循。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本質(zhì)上是契約合同，因此適用《民事訴訟法》；但幷不排除，因為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同適用《公司法》時相關(guān)事項涉及行政法律關(guān)系，適用《行政訴訟法》 參見最高院辦公廳主辦：《最高人民法院公報》，2004年7期，《香港綠谷投資公司訴加拿大綠谷（國際投資公司等股權(quán)糾紛案）》的判決主旨：“根據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)法的規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)的股權(quán)變更必須報經(jīng)有關(guān)主管部門審批，并應(yīng)根據(jù)主管部門審批的結(jié)果確定股東的身份。當(dāng)事人認(rèn)為股權(quán)變更不當(dāng)并要求變更審批結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)通過行政訴訟解決”，對于股權(quán)的轉(zhuǎn)讓效力認(rèn)定根據(jù)其本質(zhì)法律關(guān)系確定適用程序法。P1725。鑒于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同處置的是特殊復(fù)合權(quán)股權(quán)，受到《公司法》等的干預(yù)，因此，其經(jīng)常突破合同相對性的契約自治原則，涉及第三方權(quán)利和義務(wù)的處置。股東持股的公司是最重要的涉及方。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同因為受《公司