【正文】 否屬于帶資承包模式這個爭論，目前存在兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，BT模式不同于帶資承包。持此種觀點者認(rèn)為，BT模式不同于單純的帶資建設(shè)模式，首先政府要通過競爭性的招投標(biāo)程序選定項目投資方，投資方企業(yè)需要與政府進(jìn)行談判協(xié)商并簽訂BT項目建設(shè)合同，然后投資建設(shè)工程，項目建成之后，把工程交給政府，并通過回購款收回投資和利潤，政府在此過程中支付項目建設(shè)資金和合理的資金回報。與帶資承包的最大不同點在于，BT項目公司是以獨立法人的身份進(jìn)行項目投融資和建設(shè)管理，并承擔(dān)相關(guān)項目風(fēng)險，所以BT模式更加科學(xué)、規(guī)范、合理，并且在工程質(zhì)量、進(jìn)度以及資金方面都更有保障。另一種看法則是對BT模式持否定態(tài)度，認(rèn)為BT模式與帶資承包沒有本質(zhì)的區(qū)別。二者都是政府將公共項目的特許建設(shè)權(quán)交付私營機(jī)構(gòu)，并由承包商墊資進(jìn)行項目建設(shè)，工程完工后移交給政府。一方面，在項目招投標(biāo)過程中，為了獲得項目的承建資格，一些缺乏資質(zhì)的企業(yè)會故意以較低的報價格參與競標(biāo)，并容易在競標(biāo)過程中滋生尋租行為；另一方面，在項目建設(shè)過程中，投資方為了追求施工利潤最大化，將項目分解為若干個工程包，并分包給多家施工單位，工程質(zhì)量和完工不能得到保證。（3）BT項目產(chǎn)權(quán)歸屬界定不清晰。BT模式中，對于項目移交前給政府前的所有權(quán)歸屬一直存在不同的觀點，而項目產(chǎn)權(quán)歸屬界定的不明確也給施工過程帶來不便，有時甚至?xí)绊戫椖堪磿r完工。目前，大致存在三種說法：即政府所有權(quán)說，項目公司所有權(quán)說，非完全所有權(quán)說。政府所有權(quán)說的觀點是：BT項目公司在項目移交前僅擁有項目的特許建設(shè)權(quán)，而不具有項目所有權(quán)，其所有權(quán)當(dāng)歸屬項目發(fā)起方即政府所有，一方面公共基礎(chǔ)設(shè)施關(guān)乎國家安全和社會公共利益，出于對公共安全和公共利益的維護(hù)，確保國家資產(chǎn)不外流，BT項目產(chǎn)權(quán)應(yīng)由國家控制；另一方面，如果在項目移交時發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，投資方將承擔(dān)巨額稅務(wù)負(fù)擔(dān)，為了避免因為所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題而帶來的稅賦，項目產(chǎn)權(quán)應(yīng)歸屬政府所有。項目公司所有權(quán)說認(rèn)為：項目資產(chǎn)在移交政府前，其所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬項目公司，這樣才能理順項目的權(quán)屬關(guān)系，便于項目公司進(jìn)行投融資以及建設(shè)管理。根據(jù)《公司法》規(guī)定，由投資方設(shè)立項目公司后，項目公司所投資興建的項目應(yīng)當(dāng)視作公司資產(chǎn)，項目公司應(yīng)當(dāng)擁有項目的物權(quán)，這也符合產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確的原則；根據(jù)《物權(quán)法》第三十條規(guī)定，“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或消滅物權(quán)的，自實施行為成就時發(fā)生效力”，當(dāng)BT項目公司自建設(shè)行為成就之時，就可以取得房屋所有權(quán)，而不以登記為要件[4]。非完全所有權(quán)說認(rèn)為項目公司對項目資產(chǎn)的所有權(quán)是一種非完全意義上的所有權(quán)，其行使須受到政府的限制，例如項目公司除了可以直接對項目的融資貸款進(jìn)行項目資產(chǎn)設(shè)定抵押外，無權(quán)進(jìn)行項目租賃，也不具備將項目資產(chǎn)用作其他債務(wù)的抵押物等權(quán)利[4]。 政策建議（1）加快對BT 融資模式的立法?；A(chǔ)設(shè)施項目社會投資本身還是一種市場經(jīng)濟(jì)行為，只有明確的法律文本及相應(yīng)的規(guī)定，才能公正、公平地表明經(jīng)濟(jì)活動所能擁有的條件，必須承擔(dān)的諸種風(fēng)險，以及期望獲得的利潤、利益并予以公開保證，從而也才能真正吸引投資者。同時，在管理上，對項目的投資概算、設(shè)計方案的確定，工程質(zhì)量的檢驗以及財務(wù)審計都應(yīng)從法律上確定政府權(quán)力。BT項目牽涉到的產(chǎn)權(quán)特許及交割問題，有關(guān)項目談判、簽約、履行及違約的仲裁與處理問題，外匯、利潤、稅收及其它條款、條件的執(zhí)行手續(xù)、渠道與擔(dān)保等問題，更強(qiáng)調(diào)專門的法律性。規(guī)范BT 模式中投融資、施工、監(jiān)理等環(huán)節(jié)中各主體的法律行為，讓每個環(huán)節(jié)中的各個法律主體都有相應(yīng)的法律規(guī)范來界定各自的權(quán)利和義務(wù)。尤其要規(guī)范投融資環(huán)節(jié)的法律行為，嚴(yán)格審定投融資主體的資格，規(guī)范主體的貸款、抵押、擔(dān)保、信托行為，防范金融風(fēng)險；確立項目發(fā)起方、投資建設(shè)方、項目公司的法律地位；合理界定主辦方、投資建設(shè)方與施工相關(guān)單位間的法律關(guān)系，項目公司與施工相關(guān)單位之間的法律關(guān)系，項目公司與監(jiān)理單位間的法律關(guān)系，項目主辦方與監(jiān)理單位間的法律關(guān)系，投資建設(shè)方與監(jiān)理單位間的法律關(guān)系，監(jiān)理單位與施工相關(guān)單位間的法律關(guān)系，勘察設(shè)計中的法律關(guān)系。（2）正確引導(dǎo)BT 融資模式的發(fā)展。BT 模式的終極目的在于解決基礎(chǔ)和公用設(shè)施不足與財政公共建設(shè)資金短缺的矛盾，其實質(zhì)在于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的民營化。實際上，帶資承包方式與BT方式相比，最大的差別在于帶資承包的主體不是項目法人，僅僅是建筑業(yè)企業(yè)。按照現(xiàn)行的建設(shè)管理規(guī)定，任何一個項目的建設(shè)，包括政府投資項目，必須有一個合法的項目法人來承擔(dān)項目建設(shè)的責(zé)任，負(fù)責(zé)項目建設(shè)的全過程，擔(dān)負(fù)項目投融資、設(shè)計、建設(shè)等環(huán)節(jié)的任務(wù)，同時還必須按照相關(guān)的規(guī)定履行項目的審批、核準(zhǔn)、備案等手續(xù)。項目獲得建設(shè)許可后，建筑設(shè)計單位、建筑施工單位、原材料及設(shè)備供應(yīng)商、工程監(jiān)理機(jī)構(gòu)的選擇，都必須按照招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，通過公開招投標(biāo)程序來確定。對于政府投資項目而言，由于使用資金的財政性特征，都必須經(jīng)過必要的審批程序才能開始建設(shè)，項目法人制度、項目資本金制度、招投標(biāo)制度、工程監(jiān)理制度的要求更加嚴(yán)格，以防止出現(xiàn)各種問題—這是由政府投資的特殊性及政府所扮演的角色所決定的。帶資承包方式屬于一種違法的施工承包模式，不但擾亂了建筑市場秩序，也對合法的BT模式的發(fā)展和應(yīng)用造成阻礙，因此我國政府應(yīng)當(dāng)加大對工程違法施工承包的查處力度，并嚴(yán)厲打擊和懲處，應(yīng)該大力倡導(dǎo)和正確引導(dǎo)BT融資模式在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的應(yīng)用。（3）清晰界定BT項目所有權(quán)歸屬。在BT 項目的所有權(quán)問題上，如果項目發(fā)起方和項目公司一味的在項目所有權(quán)的問題上糾纏不清，勢必會對項目的按期完工造成影響。所以我們應(yīng)當(dāng)換一種思路來思考，力求選擇一種折中的方式解決這一問題，即“共同所有權(quán)”模式。在BT模式中，為了達(dá)到公共利益和投資方利益的平衡，政府和項目公司之間必須建立一種相互依存且相互制約的關(guān)系，這種關(guān)系反映在項目所有權(quán)方面就是一種共同所有關(guān)系，即在項目移交前由政府和項目公司共同持有項目所有權(quán)。在實際操作中，首先由政府立法統(tǒng)一配套，以法律形式對BT項目的共有模式做出能決定BT項目建設(shè)合同效力的規(guī)定，其次，結(jié)合項目本身的特點，設(shè)置一個對政府和項目公司兼顧的合同條款體系，并納入BT投融資合同的范文文本條款體系中加以推廣。[4]比如可以根據(jù)項目建設(shè)的實際需要，在項目進(jìn)行的不同階段，約定項目產(chǎn)權(quán)歸屬不同的參與方，即實現(xiàn)項目產(chǎn)權(quán)的“定期擁有”；或者將項目的所有權(quán)分解為管理、處分、收益等若干部分，項目參與方可以共同或分別享有其中一項或幾項權(quán)利，以便于順利完成項目的融資和建設(shè)任務(wù)，并在法律上確保項目資產(chǎn)的安全。 我國BT項目投資方的市場現(xiàn)狀對于BT項目的主要參與人——BT項目投資人而言，若同時具備資金優(yōu)勢與建設(shè)能力，往往更能通過BT建設(shè)融資模式獲得較高的項目建設(shè)及投資利潤。因而，在實際中，往往也是具備這種能力的投資人在BT項目的投資人市場中占多數(shù)，但是，由于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目的準(zhǔn)經(jīng)營性或非經(jīng)營性，參與BT項目投資的投資人必須具備較強(qiáng)的風(fēng)險承擔(dān)能力，也必須贏得政府的信任，因此，目前我國國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施項目的投資還沒有完全社會化，基本上還是由政府或者國有經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)，而民營、外資、或者多元化企業(yè)投資則基本作為補(bǔ)充。目前國內(nèi)參與基礎(chǔ)設(shè)施BT項目投資的投資者，從其所有制性質(zhì)的不同可以分為以下三類：[4] 政府性投融資公司目前我國各地投資BT項目的投資人中主要包括各個城投公司、發(fā)展公司、國資公司等。該類公司基本均是全國資性質(zhì)，分屬各級國資委或政府直接管轄，其成立的背景往往是為了解決城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展資金短缺瓶頸，拓展資金來源，并以經(jīng)營城市的理念，借助市場經(jīng)濟(jì)的手段，把整座城市作為一個資源聚合體，合理配置及盤活存量，從而對構(gòu)成城市空間和城市功能載體的自然生成資本和人力資本及其相關(guān)的延伸資本（如城市路橋的冠名權(quán)）等進(jìn)行聚集重組和運營，以實現(xiàn)最大限度地發(fā)掘城市資源的潛力，在整個城市范圍內(nèi)實現(xiàn)資源配套容量和效益的最大化、最優(yōu)化，以謀求城市資產(chǎn)滾動增值的目標(biāo)。[4] 民營企業(yè)作為我國經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，民營企業(yè)近年來在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域發(fā)揮了重要作用。在投資基礎(chǔ)設(shè)施方面，民營企業(yè)更加注重效率，從建設(shè)速度和項目運營方面來看，民營企業(yè)比公共部門更有優(yōu)勢，在資金安排和使用上也更加合理，能夠?qū)崿F(xiàn)資源的合理化配置，從而能夠以更低的成本更好、更有效地滿足社會與公眾對公共基礎(chǔ)設(shè)施的需要。在市場主導(dǎo)資源配置的市場經(jīng)濟(jì)條件下，民營企業(yè)的運作更為靈活和高效，能夠及時把握市場動向，在項目設(shè)計、規(guī)劃、融資和施工中更具效率。但是，此類投資者由于受到本身資產(chǎn)規(guī)模、資金水平的限制，或者不具備較高的建設(shè)資質(zhì)和豐富的建設(shè)經(jīng)驗，主要承擔(dān)城市中小型BT項目。 外資企業(yè)由于BT項目擁有政府財政作為保障，投資收益比較穩(wěn)定，投資風(fēng)險也相對較低，因此吸引了大量的國外資金投入到基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)當(dāng)中。國外投資者的參與使得我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的投資主體進(jìn)一步多元化，融資渠道也不斷拓寬，不僅充實了資本市場，也帶來了先進(jìn)的技術(shù)和管理理念。目前，外資企業(yè)投資基礎(chǔ)設(shè)施項目主要通過債權(quán)（包括債券、股東借款、外資貸款等），以及股權(quán)（外商獨資、參股、優(yōu)先股等）投資方式。第四章 BT項目中投資方風(fēng)險的分析評估與應(yīng)對第四章 BT項目中投資方風(fēng)險的分析評估與應(yīng)對項目風(fēng)險就是為實現(xiàn)項目目標(biāo)的活動或事件的不確定性和可能發(fā)生的危險。根據(jù)不同的需要、不同的角度，按不同的標(biāo)準(zhǔn)將風(fēng)險進(jìn)行分類，①按風(fēng)險后果劃分可分為純粹風(fēng)險和投機(jī)風(fēng)險；②按風(fēng)險來源劃分可分為自然風(fēng)險、人為風(fēng)險，其又可以細(xì)分為行為、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、政治和組織風(fēng)險等；③按風(fēng)險影響范圍劃分可分為局部風(fēng)險和總體風(fēng)險；④按風(fēng)險后果的承擔(dān)者劃分可分為項目業(yè)主風(fēng)險、政府風(fēng)險、承包商風(fēng)險、投資方風(fēng)險、設(shè)計單位風(fēng)險、監(jiān)理單位風(fēng)險、供應(yīng)商風(fēng)險、擔(dān)保方風(fēng)險和保險公司風(fēng)險等；⑤按風(fēng)險的可預(yù)測性劃分可分為已知風(fēng)險、可預(yù)測風(fēng)險和不可預(yù)測風(fēng)險。[25]本文就是按照風(fēng)險后果承擔(dān)者劃分的標(biāo)準(zhǔn)，主要分析BT項目投資方的風(fēng)險，其風(fēng)險主要存在于項目的融資階段、建設(shè)階段以及回購階段，對各個階段的風(fēng)險進(jìn)行準(zhǔn)確的識別，科學(xué)的分析，并提出合理化的應(yīng)對策略，從而最大限度消除項目潛在風(fēng)險或有效控制項目風(fēng)險，從而保證項目順利完成，維護(hù)項目投資方的利益。 BT項目各階段的風(fēng)險分?jǐn)偳闆rBT項目的風(fēng)險主要存在于以下幾個階段，即項目融資階段、項目建設(shè)階段、項目回購階段，在每個階段都會產(chǎn)生不同的風(fēng)險，如融資階段面臨的融資風(fēng)險，建設(shè)階段面臨的工程質(zhì)量風(fēng)險、工程進(jìn)度風(fēng)險、成本超支風(fēng)險，回購階段面臨的政府回購風(fēng)險等，與此同時，還有一些風(fēng)險是各個階段都不同程度存在的，如不可抗力風(fēng)險、政治風(fēng)險、金融市場風(fēng)險等。如表41表41 BT項目各階段面臨的主要風(fēng)險階段風(fēng) 險融資階段融資總量不足、融資成本過高、資金周轉(zhuǎn)失靈、信用危機(jī)等建設(shè)階段設(shè)計不當(dāng)、成本超支、工期延誤、質(zhì)量不達(dá)標(biāo)、新材料、新工藝應(yīng)用問題等回購階段政府財力不足、政府信用問題、重大政策變化、政府換屆等各個階段不可抗力、可保險災(zāi)難（火災(zāi)、洪災(zāi)、地震、盜竊、事故）、政治風(fēng)險（許可證）或國家風(fēng)險、國有化或沒收、外匯、利率、通貨膨脹等[20]BT項目的主要參與方包括：政府、投資方、項目公司、施工單位、銀行、保險公司、擔(dān)保方等多個主體，它們之間存在著復(fù)雜而密切的聯(lián)系。面臨各種風(fēng)險，如何在項目各個參與方之間合理分?jǐn)傦L(fēng)險，進(jìn)行有效的風(fēng)險管理措施，是BT項目能否有效降低并規(guī)避風(fēng)險的重要條件，合理分?jǐn)傦L(fēng)險可以使各參建方在既定風(fēng)險范圍內(nèi)實現(xiàn)自身利益最大化，也有利于平衡各參建方之間的利益關(guān)系，這也直接關(guān)系到項目能否順利完工。風(fēng)險分?jǐn)偟脑瓌t是通過一系列的協(xié)議將項目風(fēng)險分配給最有能力降低或控制風(fēng)險的參與方，參與方一般根據(jù)承擔(dān)的風(fēng)險來調(diào)整自己的經(jīng)濟(jì)利益，項目實體承擔(dān)相對較低的風(fēng)險，投資收益也相對較低。[26] BT項目中，項目投資建設(shè)方主要承擔(dān)項目的融資風(fēng)險、建設(shè)風(fēng)險和回購風(fēng)險；政府主要承擔(dān)項目的政治風(fēng)險、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險以及法律風(fēng)險等；項目的不可抗力風(fēng)險如自然災(zāi)害、動亂等風(fēng)險則需要由政府和項目投資方共同承擔(dān)。在項目實施過程中科學(xué)、合理地在項目參與方之間分?jǐn)傢椖匡L(fēng)險不僅可以合理地應(yīng)對各種風(fēng)險，也可以最大程度上保證各方的利益，從而保證項目的順利進(jìn)行。如表42表42 BT項目風(fēng)險分?jǐn)偟囊话憬Y(jié)果王守清,（BOT、PFI和PPP）[M].清華大學(xué)出版社. 風(fēng)險政府投資方項目公司施工承包商銀行保險公司擔(dān)保公司政治風(fēng)險國有化、取消、扣押、沒收√項目唯一性√√法律變更√√項目審批延誤√√政府無作為√√稅率提高√△政治不可抗力√政府中止特許合同√建造風(fēng)險土地拆遷與補(bǔ)償△△成本超支△△√√√融資成本增加△△√工期和質(zhì)量風(fēng)險△√√√承包商違約△√√√項目公司違約√√環(huán)境破壞√√√施工不可抗力√√經(jīng)濟(jì)風(fēng)險通貨膨脹△△√√利率波動△△√√外匯兌換率或可兌換性√△△△法律風(fēng)險設(shè)施出租權(quán)或名義權(quán)√√設(shè)施所有權(quán)√擔(dān)保、合同結(jié)構(gòu)√項目公司破產(chǎn)√√違反融資合同√√擔(dān)?；虻盅簷?quán)實施或生效√√代表承擔(dān)主要風(fēng)險，△代表承擔(dān)部分風(fēng)險，空格代表承擔(dān)較小風(fēng)險 BT項目投資方的風(fēng)險分析BT模式下，在投資方通過招投標(biāo)取得BT項目特許承建權(quán)后，一般由項目投資方組建BT項目公司，作為獨立的法人主體負(fù)責(zé)項目的投融資和建設(shè)任務(wù)。作為項目的投資建