【正文】 人肉搜索非法披露了被搜索人的個人信息，極大地侵害了被搜索人的隱私權(quán)。支持人肉搜索的人們則訴諸另外一項公民基本權(quán)利，即言論自由權(quán)。按照這種說法，人肉搜索被認為是公民在互聯(lián)網(wǎng)上行使言論自由的憲法權(quán)利的體現(xiàn)。因此，目前對于人肉搜索的法律爭論都圍繞著隱私權(quán)與言論自由權(quán)的矛盾及其平衡的可能性而展開。　　本文認為，人肉搜索的問題遠遠比其表面上的法律權(quán)利沖突復雜。人肉搜索實際上展現(xiàn)了以隱私權(quán)為代表的自由個體主義文化和以公眾揭發(fā)批判為代表的中國網(wǎng)民文化之間的根本價值沖突。正是兩者之間的法律文化和實體價值沖突構(gòu)成了中國人肉搜索目前的規(guī)制困境。對于人肉搜索的研究和處理因此必須建立在對中國互聯(lián)網(wǎng)文化的深刻認識之上?！　∫弧?shù)字化信息與社會化網(wǎng)絡(luò)　　人肉搜索是數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新生事物。從互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的角度來看，人肉搜索肇始于web2. 0在中國的興起。進入21世紀以來，視頻共享網(wǎng)站、個人博客/微博、社交網(wǎng)站、百度百科/維基百科等新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)日益發(fā)展。它們的出現(xiàn)改變了網(wǎng)民以前被動接受信息的局面。網(wǎng)民開始主動參與了互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的創(chuàng)造。這一趨勢被稱為“ ”。我們也可以稱之為“參與式互聯(lián)網(wǎng)”。參與式互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使得原先處于信息被動接受者地位的觀眾參與信息制造和傳播過程之中，真正實現(xiàn)了廣大民眾的信息傳播自由。兼具讀寫功能(Read Write)的萬維網(wǎng)、BBS、博客、維基百科、手機短信(特別是飛信)、RSS(簡易內(nèi)容聚合服務(wù))甚至P2P，使得網(wǎng)民們不再只是信息被動消費者，而成了信息生產(chǎn)者與主動傳播者。特別是RSS改變了傳統(tǒng)媒體的“一對多”格局(書、電視、廣播、報紙)、或“一對一”(電話、信件、電報)狀況，變成現(xiàn)在的“多對多”。人肉搜索在技術(shù)架構(gòu)的意義上是網(wǎng)民自主啟動、相互寫作的一種聯(lián)合信息搜集、信息數(shù)據(jù)化和信息公開化的過程?！　〉鳛樯鐣嵺`的人肉搜索行為先于網(wǎng)絡(luò)時代的“人肉搜索”概念。在前互聯(lián)網(wǎng)的時代，人們實際上一直在從事類似于人肉搜索的社會行為。我們一直生活在流言、八卦和小道消息當中。在小型的熟人社會里，我們通過搜羅關(guān)于某人的信息和傳言來獲得樂趣，或者進行道德評判：我們會打聽和傳播周圍熟人朋友的奇聞軼事或風流韻事，我們以此為樂，或者表達譴責。在八卦樂趣之外，一些重要的社會行為需要人肉搜索：比如鄉(xiāng)村的媒婆在進行說媒的過程中就要對男方和女方進行各方面信息的探聽，以確保雙方的人品。所謂小型的熟人社會并不僅僅是我們印象當中的農(nóng)業(yè)社會，它還包括我們?nèi)粘７Q之為“圈子”的任何一種群體：律師有律師圈子，商人有商人圈子，學者有學者的圈子，等等。此外，中國人還知道一種被認為是比較極端的搜索行為：“文化大革命”時代的檢舉告密文化和“內(nèi)查外調(diào)”行動。每一次對于“階級敵人”的處理都建立在調(diào)查的基礎(chǔ)上。每一次運動都要調(diào)查嫌疑者的歷史問題和以往表現(xiàn)。如果嫌疑者的原籍或原工作單位在外地，人們就要長途跋涉，查遍祖宗八代和前生今世。對于祖宗八代和歷史問題上天入地的追查其實就是前數(shù)字化時代的人肉搜索。正如有論者指出的：“與其說‘人肉搜索’是在虛擬空間內(nèi)發(fā)生的‘人民戰(zhàn)爭的汪洋大?！?，不如說是文革中慣見的暴力行徑在網(wǎng)絡(luò)世界的重演，新時期的網(wǎng)民們不知不覺地在行動上繼承了他們在意識上口誅筆伐的文革遺產(chǎn)。”[5]　　互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)只不過增進了人們?nèi)巳馑阉鞯募夹g(shù)條件。這種增進體現(xiàn)為兩個方面。第一，在信息網(wǎng)絡(luò)時代，人類生活痕跡留下的數(shù)字化信息大幅度增長，并被長時間地(甚至是永久性地)保存下來，且可供日后任何不特定的人檢索。我們每天都接受大量數(shù)字信息。我們每天也發(fā)出很多數(shù)字信息。數(shù)字化和互聯(lián)網(wǎng)大大便利了我們的生活。我們可以通過網(wǎng)絡(luò)購物，我們也可以通過電子郵件通訊。數(shù)字化和互聯(lián)網(wǎng)也增加了我們的生活內(nèi)容：在論壇里參與討論，在博客上抒發(fā)自我，以及在社交網(wǎng)絡(luò)上尋找樂趣都是體現(xiàn)。所有的這些行為都帶來了兩個后果：一、“雁過留聲”：人們在信息網(wǎng)絡(luò)上的每一次行為都被記錄下來，人們的購物記錄、搜索記錄、博客發(fā)表、好友添加等等都被互聯(lián)網(wǎng)給記下了。二、“雁過拔毛”：人們被記錄下來的信息可能會被別人所用，無論是用于賺錢，還是用于整人。最好的例子可能是谷歌。谷歌會記錄你的每一次搜索結(jié)果，保存你的每一封Gmail郵件。谷歌也會通過分析你的網(wǎng)絡(luò)使用記錄來判斷你的喜好，以此給你提供它認為適合你的廣告。一句話，你在使用網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)在保存你的記錄。在互聯(lián)網(wǎng)時代，人們留下了太多的可供日后檢索的信息記錄?！　〉诙?，也是更為重要的，參與式互聯(lián)網(wǎng)大大減少了人們的交往成本，因此大大增加了社會網(wǎng)絡(luò)關(guān)系的密切化和擴大化。人類其實一直生活在社會網(wǎng)絡(luò)當中。各種社交網(wǎng)站的出現(xiàn)可以使人很快地與各方人士建立朋友關(guān)系，了解他們的資料、喜好以及其他信息。各種聊天工具的出現(xiàn)使得你可以在任何時間和世界上任何地方的朋友進行聯(lián)絡(luò)。博客可以使認識你和不認識你的人了解你在干什么、想什么、愛什么、怕什么。互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)不但使得人的社會關(guān)系更加緊密，并且使得社會關(guān)系更加擴大。因此，所謂“虛擬空間”與“現(xiàn)實空間”的區(qū)分日益變得模糊?，F(xiàn)實社會網(wǎng)絡(luò)中的信息可以很快變?yōu)樘摂M網(wǎng)絡(luò)中的信息。虛擬網(wǎng)絡(luò)中的信息也可以很快產(chǎn)生現(xiàn)實社會網(wǎng)絡(luò)中的效應(yīng)[6]。人肉搜索的出現(xiàn)是“網(wǎng)絡(luò)社會在經(jīng)歷從網(wǎng)上到網(wǎng)下之后向前跨出的另一個重要的一步，即把現(xiàn)實社會的小圈子帶到網(wǎng)絡(luò)中，社會關(guān)系由網(wǎng)下走到網(wǎng)上”。[7]　　正是以上兩點使得人們古老的街談巷議變成了新潮的人肉搜索。僅僅是在技術(shù)的意義上，人們才可以說人肉搜索是一種新的搜索引擎。人肉搜索是搜索引擎，因為人們可以通過它了解自己想了解的事情，這與傳統(tǒng)的機器搜索引擎如谷歌類似。它是新的，因為它的原理不是幾何學算法，而是反映在虛擬網(wǎng)絡(luò)中的社會大眾通力合作的信息搜集和消息傳播。信息網(wǎng)絡(luò)改變?nèi)祟愑洃浥c遺忘的格局：“自從時間開始以來，對于人類來說，遺忘是常態(tài)，記住是例外。但此平衡為數(shù)字技術(shù)和全球網(wǎng)絡(luò)所轉(zhuǎn)移。今日，在廣泛傳播技術(shù)的幫助下，遺忘成了例外，記住則變?yōu)槌B(tài)。”[8]一方面，人們的線上活動在網(wǎng)絡(luò)上留下了太多關(guān)于自己的信息。另一方面，人們的線下活動也可以通過數(shù)字化的社會網(wǎng)絡(luò)關(guān)系傳遞到互聯(lián)網(wǎng)上。從技術(shù)意義上而言，人類社會已經(jīng)實現(xiàn)了全面監(jiān)控每個人的可能。從技術(shù)上來講，一個人隨時可能被“人肉搜索”。你現(xiàn)在沒有被“人肉搜索”只是因為你不夠出名、或沒做錯事、或網(wǎng)民還對你不夠感興趣。總而言之，人肉搜索久已有之，互聯(lián)網(wǎng)不過是推波助瀾而已。二、隱私權(quán)與言論自由　　互聯(lián)網(wǎng)對于街談巷議的推波助瀾在婚姻和性道德問題中最為明顯。此類問題構(gòu)成了目前中國人肉搜索的典型類型和規(guī)制難題。在具有代表性的“王菲姜巖事件”當中，有婚外情行為的丈夫王菲在其妻子跳樓之后受到了網(wǎng)民的人肉搜索：其個人身份、工作信息乃至家庭住址很快被公諸網(wǎng)絡(luò)，甚至其父母的家庭住址和身份信息也被網(wǎng)友公開。網(wǎng)民的譴責行為不僅僅體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上的義憤表達，甚至體現(xiàn)在對其家庭和工作單位的抗議上。對于王菲的內(nèi)查外調(diào)和公判大會似乎在一夜之間就完成了。“網(wǎng)絡(luò)暴力”淹沒了王菲，人肉搜索使得王菲受到了全國人民的深切關(guān)注?！　∪巳馑阉鞯木薮罅α恳鹆巳藗儗τ谝?guī)制的廣泛討論。在目前的討論當中，隱私權(quán)是規(guī)制人肉搜索的最大理由。這種觀點認為，人肉搜索需要加以禁止，因為人肉搜索大大侵犯了被搜索者的個人隱私權(quán)。雖然在中國具體法律上，隱私權(quán)并未具有法律文本上的明確性，但作為一般的法律理念，隱私權(quán)被接受下來成為一種規(guī)則。學理上和司法實務(wù)上也已經(jīng)形成基本一致的看法。這體現(xiàn)為民法當中的安寧權(quán)概念：隱私權(quán)所保護的內(nèi)容是與公共利益無關(guān)的私人生活，包括私人生活的安寧、私人信息、私人活動以及私人空間?！叭巳馑阉鳌鼻趾Ρ凰阉鲗ο蟮碾[私權(quán)，主要是擅自公開、傳播他人的私人信息，例如將他人的相片、電話號碼、工作單位、家庭住址等，以及侵入他人的私人生活空間，破壞他人私人生活的安寧權(quán)。　　中國法院在王菲姜巖案件中首次明確地將隱私權(quán)規(guī)則適用于人肉搜索案件。北京市朝陽區(qū)人民法院在其判決書中對隱私權(quán)進行了明確的界定：“隱私一般是指僅與特定人的利益或者人身發(fā)生聯(lián)系，且權(quán)利人不愿為他人所知曉的私人生活、私人信息、私人空間及個人生活安寧。隱私權(quán)一般指自然人享有的對自己的個人秘密和個人私生活進行支配并排除他人干涉的一種人格權(quán)。采取披露、宣揚等方式，侵入他人隱私領(lǐng)域、侵害私人活動行為，就是侵害隱私權(quán)的行為?！辈⑶曳ㄔ簩㈦[私權(quán)應(yīng)用到了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中：考慮到信息傳播速度和范圍，法院認為網(wǎng)上信息披露行為在將個人信息傳播到互聯(lián)網(wǎng)上，使得信息超出特定人的范圍而為不特定人所知曉，即構(gòu)成隱私權(quán)侵犯行為?！　〉词垢鶕?jù)隱私權(quán)的邏輯，人肉搜索的行為也不能一概禁止。將人肉搜索放人隱私權(quán)的框架中進行處理之后，對于人肉搜索中所涉及的具體信息就需要區(qū)別對待，分別處理。隱私權(quán)要區(qū)分純粹私人的信息和具有公共性的信息。前者的例子有個人的裸照、身體缺陷以及個人情感生活史等等。后者則是姓名、家庭住址、電話、電子郵件等一系列具有公共性的信息。[9]后一類信息具有社會公共性：它們構(gòu)成了我們成為一個社會成員并與其他社會成員進行交往的必要公開對象。按照這種區(qū)分，人肉搜索不能一概禁止。具有社會公共性的信息的隱私權(quán)保護程度顯然不能與純粹個人的信息相提并論?！　〈送猓€要區(qū)分隱私權(quán)的侵權(quán)主體和侵權(quán)階段。對于“人肉搜索”中涉及的公布他人個人信息的行為問題，應(yīng)該區(qū)分公布的信息類型及公布信息行為與后續(xù)的信息濫用行為進行規(guī)制。[10]　　但從另外一個方面而言，隱私權(quán)不僅僅是一項消極權(quán)利，隱私權(quán)同樣是一項積極權(quán)利。隱私權(quán)是一種阻止他人搜索和談?wù)撃硞€人的權(quán)利。隱私權(quán)進而要求政府禁止他人對自己的信息進行搜集、傳播和評論。因此，隱私權(quán)問題總是與言論自由問題相聯(lián)系?！　难哉撟杂傻慕嵌葋砜?，人肉搜索在某種意義上是公民行使其言論權(quán)和監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)。人肉搜索問題很容易被看做是法律與道德之間的沖突：在涉及婚外情以及性道德的案件當中，被搜索方一般訴諸隱私權(quán)這一法律理由，搜索方似乎只能訴諸法律無法容納的道德主張和倫理義憤。但事實上，搜索方可以在法律體制當中找到其理據(jù)。這一理據(jù)就是憲法所保護的公民言論自由權(quán)。以此為據(jù)，人肉搜索當中的評論行為和信息傳播行為是言論自由和輿論監(jiān)督權(quán)利的體現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)表達是平民化、最應(yīng)受保護的憲法基本權(quán)利—互聯(lián)網(wǎng)提供了極為廣泛的言論自由行使空間和便利的行使方式。“人肉搜索”是公民言論自由和信息自由的表現(xiàn)形式之一，在客觀上能夠?qū)Σ环系赖掠^念卻不違法的行為起到震懾作用。因此，“人肉搜索”在某種程度上也是一種公民行使監(jiān)督權(quán)、批評權(quán)的體現(xiàn)。網(wǎng)民將涉嫌違法、違紀或道德敗壞的人和事及其相關(guān)信息公布在網(wǎng)上，進行評判，如果是適當合理的，將有利于公共利益的實現(xiàn)和社會正義的維護。因此，不能因為“人肉搜索”與網(wǎng)絡(luò)暴力有關(guān)系，就簡單地將“人肉搜索”納人網(wǎng)絡(luò)暴力盲目叫停。由此看來，人肉搜索的規(guī)制問題就其法律方面來看乃是兩種公民基本權(quán)利的沖突：隱私權(quán)與言論自由權(quán)。如果說隱私權(quán)注重的是人類生活“私”的一面，那么言論自由權(quán)注重的則是人類生活“公”一面。兩者在人肉搜索問題上的沖突在另一種意義上乃是“私”權(quán)利與“公”權(quán)利的沖突。而在目前的中國法律和社會輿論當中，“公”與“私”的界定在不同類型的人肉搜索中出現(xiàn)了一定既有的模式?！　≡卺槍賳T和公共人物的搜索事件中，法律上的處理已經(jīng)達成共識。其核心乃是如下命題：公仆沒有隱私權(quán)。公仆沒有私生活。該處理方式基本是根據(jù)公民的言論自由權(quán)和監(jiān)督權(quán)對于官員和公眾人物的隱私權(quán)保護進行克減。根據(jù)張千帆教授的分析，“如果普通‘群眾’的隱私權(quán)和言論自由之間必須適當劃界，那么這條界限為國家‘干部’等公眾人物保留的個人隱私將大為縮減。之所以如此，是因為公眾對政府官員具有天然的知情權(quán)。品德、個性、能力、財產(chǎn)、立場、行為乃至外表等個人信息對于常人而言是‘隱私’，對于官員來說就是必須披露的公共信息，因為只有具備這些信息，人民才能理性判斷特定官員是否適合作為‘社會公仆’?！盵11]這非常類似于美國憲法上著名的AY. Times v. Sullivan的邏輯：針對政府官員的言論在憲法上的保護近乎絕對。[12]與此相類似，對于其他公眾人物來說，其隱私權(quán)也適當?shù)赜枰钥藴p。比如很多影視明星，他/她們的隱私是娛樂新聞的焦點，甚至是自身出名的重要噱頭。對于他/她們的隱私權(quán)保護程度自然不能與一般的法律主體處在同一水平上?！　〉陨峡偨Y(jié)的“公”與“私”問題上的共識在涉及社會道德、特別是婚姻和性道德的問題時遠遠未能達成。在這類問題上，“私”與“公”的區(qū)分模糊不清。對于訴諸隱私權(quán)的一方而言，婚外情的相關(guān)信息確乎是“私”事：一個人的戀愛和性生活跟其他人有什么關(guān)系?對于訴諸言論自由的一方而言，婚外情乃是一種涉及公共道德和社會倫理的行為，乃是“公”事。至少這種行為侵犯了很多人基本的道德情感。對于后者而言，人肉搜索乃是一種道德言論。比照美國憲法當中對于言論自由區(qū)分等級和門類的區(qū)別保護，人們完全可以在法學理論和實踐當中將涉及婚外情的道德言論納人一種特殊的保護體制當中去。[13]　　總而言之，將人肉搜索問題納人公法框架之后，所有的問題都歸結(jié)為隱私權(quán)與言論自由的平衡問題。具體說來，涉及官員和公眾人物的權(quán)利平衡目前已經(jīng)初具規(guī)則。涉及平民的婚姻道德和性道德問題目前的平衡性處理未見端倪。在后面一種問題上，人肉搜索仍然處于兩種公民基本權(quán)利的微妙界定和具體平衡的泥潭中?！∪㈦[私權(quán)文化與中國網(wǎng)民文化　　在目前的法學討論中，主流聲音是通過法律技術(shù)來解決人肉搜索當中隱私權(quán)和言論自由權(quán)的平衡問題。但實際上，無論是法官還是普通網(wǎng)民都認識到了人肉搜索(尤其是涉及婚姻道德和性道德問題的搜索事件)問題背后都展現(xiàn)了實質(zhì)價值的沖突。因此，本文在法律技術(shù)思路之上，增加一種實質(zhì)性的分析思路。本文引人法律的文化研究這一路徑以更清楚地凸顯人肉搜索規(guī)制問題背后的真正困境。[14]這一研究路徑側(cè)重探討法律規(guī)則和法律制度背后的社會想象和文化取向，并探討這些社會想象和文化取向如何影響和型構(gòu)具體的法律制度。從法律文化研究的視角來看，人肉搜索的真正問題不在于隱私權(quán)和言論自由權(quán)之間的平衡，人肉搜索的真正問題在于源于西方的個體權(quán)利法律文化和中國特色的互聯(lián)網(wǎng)文化(姑且稱之為中國網(wǎng)民文化)之間的根本性沖突，隱私權(quán)與言論自由權(quán)之間的沖突只不過是深層次的法律文化沖突的表層展現(xiàn)?！　姆晌幕嵌葋砜矗[私權(quán)實際上是個舶來品。作為一個法律概念，隱私權(quán)的概念起源于1890年美國學