【正文】 部分歸屬于本人?！　　?. 強化和嚴格執(zhí)行對大股東交易的信息披露。目前中小板實行的大股東交易信息提示制度，可以逐步推廣適用到主板，如預計未來六個月減持股份可能達到或超過上市公司股份總數(shù)5%，或者大股東有不良劣跡曾經(jīng)受到過交易所、證監(jiān)會處罰或處分，或者上市公司股票被實施退市風險警示等。這些情況下，大股東違法交易的概率較高或者對市場和投資者的影響較大，理應在交易前作出公開提示。公開提示應載明擬交易數(shù)量、擬交易時間、擬交易價格區(qū)間、交易原因等重要事項?！　　。ㄋ模娀瘜Υ蠊蓶|與上市公司不公平關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管　　　大股東尤其是控股股東利用關(guān)聯(lián)交易從上市公司榨取利益，始終是大股東獲利的一個主要渠道。由于股份全流通和市場監(jiān)管的加強，不公平關(guān)聯(lián)交易出現(xiàn)了隱性化、隱蔽化和間接化的趨勢，大股東往往利用貌似公允實則不合理的定向增發(fā)、資產(chǎn)注入、豐厚訂單等關(guān)聯(lián)交易，從上市公司直接或間接獲取利益。在監(jiān)管上，應注意上述動向，作出相應的監(jiān)管安排?！　　?. 將控股股東作為監(jiān)管重點，將關(guān)聯(lián)關(guān)系的概念擴大到控股股東能施加重要影響的其他主體，具體包括：（1）上市公司主要股東，包括法人和自然人；（2）控股股東控制或能施加重大影響的法人；（3）上述法人的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其親密家庭成員控制或有重大影響的法人；（4）根據(jù)協(xié)議或某種制度安排與上述法人、有關(guān)的潛在關(guān)聯(lián)人。如此，可以有效查證交易雙方的真實關(guān)系，避免控股股東利用“殼公司”或其他隱性手段將關(guān)聯(lián)交易“非關(guān)聯(lián)化”?！　　?. 采取更為靈活的關(guān)聯(lián)交易分類監(jiān)管標準。目前對關(guān)聯(lián)交易分類監(jiān)管執(zhí)行按交易金額分類原則，根據(jù)上市規(guī)則規(guī)定，上市公司與關(guān)聯(lián)自然人發(fā)生的交易金額在30萬元以上的關(guān)聯(lián)交易，應當及時披露；上市公司與關(guān)聯(lián)法人發(fā)生的交易金額在300萬元以上，％以上的關(guān)聯(lián)交易，應當及時披露；上市公司與關(guān)聯(lián)人發(fā)生的交易金額在3000萬元以上，且占上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)絕對值5％以上的關(guān)聯(lián)交易，除應當及時披露外，還應當聘請具有執(zhí)行證券、期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的中介機構(gòu)，對交易標的進行評估或?qū)徲?，并將該交易提交股東大會審議?！　　〉?，純粹以交易金額進行的劃分不僅不能反映公司規(guī)模的差異性，而且也容易忽略不同關(guān)聯(lián)交易類型的差異。因此，建議針對關(guān)聯(lián)交易類型制定復合標準，如采購類關(guān)聯(lián)交易采取金額占主營業(yè)務(wù)成本比例認定；銷售類關(guān)聯(lián)交易采取金額占主營銷售收入比例認定；股權(quán)類關(guān)聯(lián)交易采取金額占股權(quán)投資比例認定；其他類型采取金額占凈資產(chǎn)比例認定，等等。同時，針對關(guān)聯(lián)人將一筆大單分批簽訂，將大筆交易分拆進行的特點，可以考慮建立關(guān)聯(lián)交易的累計制度或?qū)ν活愋偷年P(guān)聯(lián)交易采取更為嚴格的信息披露要求?！　　?. 強化關(guān)聯(lián)交易中控股股東的法律責任?？毓晒蓶|等大股東可能是關(guān)聯(lián)交易的最大獲益方，因此也必須承擔相應的交易風險與法律責任。我國《公司法》等法律已經(jīng)對控股股東的法律責任作出了原則規(guī)定，應在實踐中得到細化和強化。　　　首先，應細化對控股股東關(guān)聯(lián)交易損害的民事賠償制度。《公司法》第21條規(guī)定控股股東、實際控制人不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，并規(guī)定了相應的民事責任。但這一條款并未規(guī)定相應的索賠主體和法律程序，使實踐中大量存在的控股股東利用控制權(quán)和關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的行為得不到有效追究。建議結(jié)合《公司法》第152條股東代表訴訟的規(guī)定，允許中小股東以衍生訴訟的方式直接追究大股東不公平關(guān)聯(lián)交易的法律責任，即連續(xù)180日單獨或累計持有公司1%股份的股東可以書面請求監(jiān)事會向人民法院提起訴訟，監(jiān)事會收到股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，中小股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟?！　　∑浯?，應細化和完善“揭開公司面紗”制度。《公司法》第20條規(guī)定，股東不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權(quán)人的利益，從而確定了我國對公司人格否認和否定股東有限責任的“揭開公司面紗”制度。這一制度同樣適用于上市公司等股份有限公司，目前關(guān)鍵點在于盡快通過最高人民法院司法解釋的方式，解決“揭開上市公司面紗”的原告、訴由等操作性細節(jié)?！　　∥覀兘ㄗh，根據(jù)《公司法》第20條的規(guī)定，“揭開公司面紗”的原告應僅限于公司債權(quán)人，這里的債權(quán)人，既包括民事關(guān)系中的各類債權(quán)人（契約、侵權(quán)、無因管理、不當?shù)美?，也包括勞動關(guān)系中的債權(quán)人（如企業(yè)員工），還包括行政管理關(guān)系的特殊債權(quán)人，如在上市公司偷逃稅款或大股東和上市公司通過關(guān)聯(lián)交易造成國有資產(chǎn)流失的情況下，稅務(wù)機關(guān)和國有資產(chǎn)管理部門均可以成為“揭開上市公司面紗”的原告?！　　≡V由即在何種情況下債權(quán)人可以援引“揭開公司面紗”制度追究股東的責任，綜合國外立法與實踐，我們建議司法實踐中可考慮如下具體訴由：（1）公司資本顯著不足，包括股東抽逃出資的情況；（2）股東對上市公司的不正當控制，如股東利用關(guān)聯(lián)交易損害債權(quán)人利益等；（3）利用股東有限責任規(guī)避法律或契約義務(wù)，如掏空上市公司，轉(zhuǎn)移上市公司資產(chǎn)另立新公司，或違背競業(yè)禁止義務(wù)設(shè)立與上市公司相競爭的新公司等；（4）股東與上市公司在財務(wù)、人格、業(yè)務(wù)上的混同?！　　〈送猓O(jiān)管機構(gòu)還可以仿效股改承諾，通過指引和守則等形式倡導上市公司股東在關(guān)聯(lián)交易中作出各種業(yè)績承諾，輔之以相應的履行條件和違反承諾責任。例如，對于控股股東權(quán)力濫用的情況，可以在表決回避的基礎(chǔ)上制定回購擔保制度，消除非公平關(guān)聯(lián)交易對上市公司造成的不利影響，具體方式是控股股東作為關(guān)聯(lián)人在進行關(guān)聯(lián)交易（如帶有資產(chǎn)注入的定向增發(fā)）時承諾在一定期限內(nèi)如上市公司業(yè)績不能達到某種盈利水平，應確?；刭徑灰椎馁Y產(chǎn)或?qū)咀鞒鱿鄳a償?！　　。ㄎ澹┽槍θ魍ê髧匈Y產(chǎn)流失的新特點制定相應的監(jiān)管對策　　　股權(quán)分置改革沒有從根本上改善國有上市公司的治理結(jié)構(gòu)，上市公司內(nèi)外治理結(jié)構(gòu)均存在嚴重的問題：在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中，一股獨大和內(nèi)部人控制現(xiàn)象仍然存在；在外部治理結(jié)構(gòu)中，欠缺對國有資產(chǎn)保值和增值的有效監(jiān)督和保護制度。全流通雖然使僵化的國有資產(chǎn)流動起來，獲得了按市場定價的機會，但同時也使國有資產(chǎn)流失的渠道更為豐富，國有資產(chǎn)流失的數(shù)額也更為巨大。以往以實物財富為主的流失可能演變?yōu)楣竟蓹?quán)的整體移轉(zhuǎn)，以往通過關(guān)聯(lián)交易為主的逐次交易型流失可能演變?yōu)閲匈Y產(chǎn)的整體性鯨吞，造成的影響更為嚴重?！　　☆A防和制止全流通后國有資產(chǎn)的流失，定價是關(guān)鍵。全流通后國有股二級市場股價普遍高于凈資產(chǎn)，因此按原有的凈資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓標準容易造成國有資產(chǎn)的直接流失。為此，國資委、證監(jiān)會2007年6月聯(lián)合頒布了《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》，確定了國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓按二級市場交易價格進行的基本原則。但在具體操作過程中，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓可能有多種形式，如通過證券交易系統(tǒng)轉(zhuǎn)讓、大宗交易、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、行政劃撥、控股股東控制權(quán)的間接轉(zhuǎn)讓、司法拍賣等。尤其在法律沒有明文規(guī)定或者不適合運用交易價格作為參照的特殊情形下，如何確定國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格成為棘手的問題。為了避免不法分子從標準的混沌中漁利，在特定情形下有必要參考其他的股權(quán)轉(zhuǎn)讓定價因素，以全面衡量國有股權(quán)的整體價值，避免國有資產(chǎn)的流失。這些定價因素主要包括：　　　1. 企業(yè)盈利能力。股權(quán)的內(nèi)在價值是在凈資產(chǎn)的基礎(chǔ)上加上未來剩余收益的限制。企業(yè)盈利能力越強，其內(nèi)在價值高于凈資產(chǎn)的比例就越高，其轉(zhuǎn)讓價格也就越高?！　　?. 股本規(guī)模。一般而言，股本規(guī)模小的公司提升盈利水平相對容易，股本擴張潛力大，預期回報較高，而規(guī)模大的公司，收購方需要投入的資金較多，進行重組的成本較高。但這一規(guī)律對一些行業(yè)龍頭公司未必適用。因此，股本規(guī)模也是國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓定價需要考慮的因素。 　　　3. 轉(zhuǎn)讓比例。國內(nèi)學者的研究表明，轉(zhuǎn)讓溢價與轉(zhuǎn)讓股份比例存在正相關(guān)關(guān)系，轉(zhuǎn)讓比例低，受讓方只能處于從屬地位，無法對公司經(jīng)營和管理施予有效影響。尤其對大型國有企業(yè)，控制權(quán)的高低與否關(guān)系到能夠有效控制某一行業(yè)的生產(chǎn)力，其轉(zhuǎn)讓溢價應隨股權(quán)轉(zhuǎn)移比例而呈遞增態(tài)勢。　　　4. 再融資能力。具備再融資能力的上市公司，其國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格要高于不具備再融資能力的上市公司?！　　?. 轉(zhuǎn)讓對象。一般意義上的國有資產(chǎn)流失，是指國有資產(chǎn)流入非國有機構(gòu)或個人的私囊之中，如果國有股權(quán)在國有單位之間的轉(zhuǎn)讓，則不涉及國有資產(chǎn)的顯性流失（但可能存在效益降低的隱性流失），其定價因素就不顯得尤為重要。即使同為非國有受讓對象，也可能在資質(zhì)、資信、中外身份等方面存在差異，應有一個甄別判斷的過程。因此，在國有股權(quán)受讓對象為非國有機構(gòu)或個人時，應尤其重視國有股權(quán)的定價問題?！　　?. 行業(yè)特殊性。對于行業(yè)龍頭或準入壁壘較高的行業(yè)，其上市公司國有股權(quán)的價格應高于同等財務(wù)狀況的其他類型上市公司；對于發(fā)展前景較好或國家鼓勵扶持的行業(yè)，其上市公司國有股權(quán)也應較同等條件的其他上市公司存在溢價；對于一些不符合產(chǎn)業(yè)導向或瀕臨淘汰的行業(yè)的上市公司股權(quán)，則存在“冰棍效應”，可在市場價格基礎(chǔ)上作一定的折讓進行轉(zhuǎn)移。　　　以上定價參考因素也是國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)在審核上市公司國有股份轉(zhuǎn)讓工作所應考慮的審核條件。除定價之外，審核環(huán)節(jié)還要考慮國家安全、國家有關(guān)法律的規(guī)定（如反壟斷法）、國家或地區(qū)的產(chǎn)業(yè)政策、國有經(jīng)濟布局、結(jié)構(gòu)性戰(zhàn)略調(diào)整方向、國有資產(chǎn)保值增值、提升企業(yè)核心競爭力等諸多因素，以綜合判斷股權(quán)轉(zhuǎn)讓對國有經(jīng)濟和國有資產(chǎn)的影響，作出審批與否的決策?！　　〈送猓嘘P(guān)法律法規(guī)（如刑法、國有資產(chǎn)管理法、證券法等）應強化對下列違法行為的法律責任和打擊力度：（1）未按有關(guān)規(guī)定公開股份轉(zhuǎn)讓信息；（2）轉(zhuǎn)讓方、上市公司不履行相應的內(nèi)部決策程序、批準程序或者超越權(quán)限、擅自轉(zhuǎn)讓上市公司股份；（3）轉(zhuǎn)讓方、上市公司向中介機構(gòu)提供虛假會計資料，導致審計、評估結(jié)果失真，造成國有資產(chǎn)損失；（4）轉(zhuǎn)讓方與擬受讓方串通，低價轉(zhuǎn)讓上市公司股份，造成國有資產(chǎn)損失；（5）擬受讓方在上市公司股份公開轉(zhuǎn)讓信息中，與有關(guān)方惡意串通低評低估上市公司股份價格，造成國有資產(chǎn)損失；（6）擬受讓方未在其承諾的期限內(nèi)對上市公司進行重大資產(chǎn)重組；（7）擬受讓方采取欺詐、隱瞞等手段影響轉(zhuǎn)讓方的選擇以及上市公司股份協(xié)議的簽訂；（8）上市公司股份轉(zhuǎn)讓批準機構(gòu)及其有關(guān)人員違反本辦法，擅自批準或者在批準中以權(quán)謀私，造成國有資產(chǎn)損失?！? 出處:法大民商經(jīng)濟法律網(wǎng) 17 / 17