【正文】 的行為具有社會(huì)危害性，侵害或者威脅我國(guó)刑法分則各個(gè)具體犯罪所保護(hù)的法益；主觀上，要求行為人對(duì)自己的行為所引起的侵害或者威脅法益的結(jié)果具有認(rèn)識(shí)。上述兩個(gè)方面是成立犯罪所缺一不可的要件，否則就不能成立犯罪。 偶然防衛(wèi)的場(chǎng)合，盡管行為人在主觀犯罪目的（殺人意圖）的支配下，實(shí)施了殺人行為，但由于從事后來(lái)看，該行為不但沒(méi)有造成剝奪無(wú)辜者的生命的嚴(yán)重后果，反而引起了法律上所允許的挽救自己或者他人生命的正當(dāng)防衛(wèi)的效果，因此，該行為客觀上沒(méi)有產(chǎn)生侵害或者威脅法益的效果，即不具有社會(huì)危害性。既然如此，那么，從犯罪是客觀危害和主觀罪過(guò)的統(tǒng)一，二者缺一不可的角度來(lái)看，偶然防衛(wèi)行為顯然達(dá)不到成立犯罪的要求，難以構(gòu)成刑法中所規(guī)定的具體犯罪?！盵81]本文雖然贊成黎宏教授的無(wú)罪結(jié)論，但難以贊成其理由。　　首先，如前所述，“為了”既是帶有濃厚主觀色彩的用語(yǔ)，也是表示客觀原因的用語(yǔ)，因此，既然采取結(jié)果無(wú)價(jià)值論，就應(yīng)當(dāng)選擇“為了”的后一含義，進(jìn)而放棄防衛(wèi)意識(shí)必要說(shuō)。換言之，只要采取結(jié)果無(wú)價(jià)值論，就應(yīng)當(dāng)采取防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)。采取防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)，不會(huì)違反罪刑法定原則。　　其次，黎宏教授只是從實(shí)質(zhì)上論述了偶然防衛(wèi)不成立犯罪。但是，在三階層或者兩階層體系下，當(dāng)行為符合了構(gòu)成要件時(shí)，單純從實(shí)質(zhì)上論證該行為沒(méi)有違法性，進(jìn)而得出無(wú)罪的結(jié)論，不僅難以令人信服，而且容易損害刑法的安定性，也否認(rèn)了構(gòu)成要件是違法類型的原理。在我國(guó)的四要件體系下，當(dāng)行為符合犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件時(shí)，單純從實(shí)質(zhì)上論證該行為缺乏社會(huì)危害性，進(jìn)而得出無(wú)罪結(jié)論，也會(huì)造成判斷的恣意性，損害刑法的安定性。概言之，不管采取何種犯罪論體系，在客觀上造成了“損害”的場(chǎng)合，要么以行為不符合構(gòu)成要件為由宣告無(wú)罪，要么以行為具備違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由為由宣告無(wú)罪，而不宜直接以不具備犯罪本質(zhì)為由宣告無(wú)罪?！　∽詈螅凑绽韬杲淌诘挠^點(diǎn)，偶然防衛(wèi)成為超法規(guī)的違法阻卻事由。但是，超法規(guī)的違法阻卻事由，能否得到認(rèn)可，總是容易存在爭(zhēng)議。于是，只要司法人員不承認(rèn)超法規(guī)的違法阻卻事由，就會(huì)將偶然防衛(wèi)認(rèn)定為犯罪。因此，當(dāng)人們對(duì)一個(gè)無(wú)罪的行為是屬于法定的違法阻卻事由還是屬于超法規(guī)的違法阻卻事由存在爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能將其歸人法定的違法阻卻事由。亦即，當(dāng)一個(gè)無(wú)罪行為屬于違法阻卻事由時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用刑法關(guān)于違法阻卻事由的規(guī)定。事實(shí)上，只要采取防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)，偶然防衛(wèi)就成為法定的違法阻卻事由，從而避免認(rèn)定的恣意性?！　。ǘ┓佬l(wèi)意識(shí)不要說(shuō)的觀點(diǎn)　　本文采取結(jié)果無(wú)價(jià)值論，并且采取防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)?！　∵`法的本質(zhì)是法益侵害，而不是規(guī)范違反，更不是倫理違反與社會(huì)相當(dāng)性的缺乏。與之相應(yīng)，一個(gè)行為之所以阻卻違法性，要么是因?yàn)樗Ｗo(hù)了更為優(yōu)越或者至少同等的法益（如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等），要么是因?yàn)楸缓θ朔艞壛朔ㄒ娴谋Ｗo(hù)（如被害人承諾）。偶然防衛(wèi)與通常的正當(dāng)防衛(wèi)一樣，只要沒(méi)有超過(guò)必要限度，就意味著保護(hù)了更為優(yōu)越或者至少同等的法益，因而阻卻違法性?！　⌒袨槭欠袂趾Ψㄒ妫且环N客觀事實(shí)。因此，故意、過(guò)失是責(zé)任要素，而不是違法要素。與之相應(yīng)，所謂的防衛(wèi)意識(shí)，也不是影響違法性的要素。所以，成立正當(dāng)防衛(wèi)不以防衛(wèi)人主觀上具有防衛(wèi)意識(shí)為前提（防衛(wèi)意思不要說(shuō)）；不能因?yàn)榕既环佬l(wèi)人缺乏防衛(wèi)意識(shí)，而認(rèn)定為其行為具有違法性?！　∮捎诜佬l(wèi)意識(shí)并不影響違法性，又由于正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由，所以，當(dāng)偶然防衛(wèi)符合了正當(dāng)防衛(wèi)的各種客觀要件時(shí)，就意味著阻卻了違法。在此前提下，又說(shuō)偶然防衛(wèi)成立未遂犯，有自相矛盾之嫌。偶然防衛(wèi)人當(dāng)初的殺人故意或者傷害故意，只是單純的犯意而已。但是，單純的犯意是不可能成立犯罪的?！　≡谂既环佬l(wèi)的場(chǎng)合，“客觀上存在緊迫、不正的侵害事實(shí)，以及防衛(wèi)行為與防衛(wèi)效果，客觀上處于正對(duì)不正的關(guān)系，因而存在法確證的客觀的利益。”[82]按照從客觀到主觀認(rèn)定犯罪的路徑，應(yīng)當(dāng)排除犯罪的成立?！安还苁菑氖虑坝^察，還是從事后觀察，偶然防衛(wèi)都客觀上阻卻了作為未遂犯的不法內(nèi)容的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)無(wú)罪?！盵83]　　偶然防衛(wèi)并不限于所謂故意的偶然防衛(wèi)，而且還包括所謂的過(guò)失（或意外）的偶然防衛(wèi)，后者又為分兩種類型：其一，丙正在非法殺丁時(shí)，在附近擦獵槍的乙因?yàn)槭韬觯ɑ蛘咭馔猓瑯屩ё呋鸫蛑辛吮?，保護(hù)了丁的生命。其二，甲因?yàn)槭韬觯ɑ蛘咭馔猓┱`以為受到野獸的襲擊而開(kāi)槍，實(shí)際上襲擊甲的不是野獸，而是人。根據(jù)結(jié)果無(wú)價(jià)值論的無(wú)罪說(shuō)，甲、乙的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不成立犯罪?！　】傊既环佬l(wèi)成立正當(dāng)防衛(wèi)，只能以無(wú)罪論處。[84]正如行為無(wú)價(jià)值論者所言：“客觀地考察不法的見(jiàn)解，對(duì)此問(wèn)題的解決是首尾一貫的?！盵85]“不可罰說(shuō)的理論，貫徹了違法性判斷的事后性的原則，對(duì)未遂犯的處罰采取了客觀的危險(xiǎn)說(shuō)，的確是前后一致的。只要采取事后判斷，在客體不能的場(chǎng)合，客觀上就不存在值得保護(hù)的客體，也不能肯定法益侵害的危險(xiǎn)性。同樣，在偶然防衛(wèi)的場(chǎng)合，如果采取事后判斷的標(biāo)準(zhǔn)，在任何意義上都不能肯定違法性?！盵86]　　　　張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師?！　　　　緟⒖嘉墨I(xiàn)】　　[1]只要客觀上造成了防衛(wèi)結(jié)果，主觀上沒(méi)有防衛(wèi)意識(shí)，就可謂偶然防衛(wèi)。因此，著眼于偶然防衛(wèi)人的主觀內(nèi)容，可以將偶然防衛(wèi)分為故意的偶然防衛(wèi)（出于犯罪故意的行為造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果），過(guò)失的偶然防衛(wèi)（過(guò)失行為造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果）與意外的偶然防衛(wèi)（意外行為造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果）。本文主要圍繞故意的偶然防衛(wèi)展開(kāi)討論。因?yàn)槿绻室獾呐既环佬l(wèi)應(yīng)當(dāng)以無(wú)罪論處，過(guò)失的偶然防衛(wèi)與意外的偶然防衛(wèi)更應(yīng)當(dāng)以無(wú)罪論處?！　2]參見(jiàn)[日]關(guān)根徹：“偶然防衛(wèi)について”，載[日]川端博等編：《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第191頁(yè)?！　3]此外，在三階層體系中，還涉及構(gòu)成要件與違法阻卻事由（正當(dāng)化事由）的關(guān)系?！　4]參見(jiàn)張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第152頁(yè)以下；張明楷：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第269頁(yè)以下；張明楷：“行為無(wú)價(jià)值論的疑問(wèn)”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2009年第1期?！　5]Hirsch教授的觀點(diǎn)，參見(jiàn)[德]岡特施特拉騰韋特、洛塔爾庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第196頁(yè)。　　[6]參見(jiàn)Claus Roxin， Strafrecht Allgenmeiner Teil， Band I， 4. Aufl.，C. H. Beck 2006，S. 645；H. Jeschck/， Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil， 5. Aufl.，Duncker＆Humblot 1996，S. 330　　[7][日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，成文堂2009年版，第288 ～289頁(yè)?！　8]參見(jiàn)[日]大冢仁：《刑法概說(shuō)（總論）》，有斐閣2008年版，第390頁(yè)?！　9]前注[7]，[日]大谷實(shí)書，第236頁(yè)?！　10]參見(jiàn)[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年版，第31頁(yè)。　　[11]實(shí)際中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)事后打死小偷的現(xiàn)象。也許是因?yàn)槿藗冋J(rèn)為打死小偷也是符合社會(huì)倫理秩序的。　　[12]《日本刑法》第36條使用的是“たぬ”，《德國(guó)刑法》第32條使用了“umzu”。對(duì)此下面主要聯(lián)系我國(guó)刑法的規(guī)定展開(kāi)論述。　　[13]參見(jiàn)陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第142～143頁(yè)。　　[14]《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》寫道：“表示原因，一般用‘因?yàn)椤?，不用‘為了’”（中?guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館2005年版，第1422頁(yè)），既然只是“一般”不用“為了”表示原因，就不排除特殊情況下用“為了”表示原因?！　15]參見(jiàn)[日]新村出編：《廣詞苑》，巖波書店1983年版，第1514頁(yè)?！　16]前注[6]，Claus Roxin書，第642頁(yè)?！　17]孟田：《關(guān)聯(lián)詞語(yǔ)例釋》，黑龍江人民出版社1981年版，第94頁(yè)?！　18]呂叔湘：《中國(guó)文法要略》，商務(wù)印書館1982年版，第388頁(yè)?！　19]《毛澤東選集》第1卷，人民出版社1991年版，第35頁(yè)?！　20]《毛澤東選集》第3卷，人民出版社1991年版，第904頁(yè)。　　[21]豐子愷：《豐子愷文集》，人民文學(xué)出版社2008年版，第38 ～39頁(yè)。　　[22]參見(jiàn)邵則遂：“‘為了’表示原因芻議”，《培訓(xùn)與研究（湖北教育學(xué)院學(xué)報(bào)）》1999年第4期。　　[23]前注[7]，[日]大谷實(shí)書，第290頁(yè)?！　24]同上，第283頁(yè)?！　25]同上，第297頁(yè)?！　26][美]喬治弗萊徹：《刑法的基本概念》，蔡愛(ài)惠等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第133頁(yè)?！　27]同上，第134頁(yè)。　　[28]參見(jiàn)[美]喬治弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第408頁(yè)。　　[29]同上，第414頁(yè)?！　30]參見(jiàn)前注[26]，[美]喬治弗萊徹書，第134頁(yè)?！　31]前注[28]，[美]喬治弗萊徹書，第411頁(yè)?！　32]同上，第416頁(yè)?！　33]參見(jiàn)前注[6]，Claus Roxin書，第64644頁(yè)?！　34][日]井田良：《講義刑法學(xué)總論》，成文堂2008年版，第258頁(yè)?！　35]如后所述，德日的行為無(wú)價(jià)值論者并沒(méi)有主張將所有的偶然防衛(wèi)都作為未遂犯處理。　　[36]前注[34]，[日]井田良書，第260頁(yè)?！　37]參見(jiàn)[日]井田良：《變革時(shí)代の理論刑法學(xué)》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會(huì)2007年版，第113頁(yè)?！　38]前注[5]，[德]岡特施特拉騰韋特、洛塔爾庫(kù)倫書，第108頁(yè)?！　39] Vgl.，Volker Krey， Deutsches Strafrecht Allgenmeiner Teil， Band I， W. kohlhammer 2001，S. 158.　　[40]參見(jiàn)[美]湯姆里根：《動(dòng)物權(quán)利研究》，李曦譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第211頁(yè)；[美]布拉德胡克：“規(guī)則后果主義”，載[美]休拉福萊特主編：《倫理學(xué)理論》，龔群主譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第223頁(yè)。　　[41]參見(jiàn)張明楷：“行為功利主義違法觀”，《中國(guó)法學(xué)》2011年第5期?！　42]前注[6]，Claus Roxin書，第330頁(yè)。　　[43]同上，第640頁(yè)。　　[44][日]井田良：《犯罪論の現(xiàn)在と目的的行為論》，成文堂1995年版，第151頁(yè)?！　45]前注[6]，Claus Roxin書，第659頁(yè)?！　46]同上，第654頁(yè)?！　47][日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，第101頁(yè)?！　48]參見(jiàn)[德]克勞斯羅克信：“刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？”，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第19卷），北京大學(xué)出版社2007年版，第146頁(yè)以下。　　[49]前注[6]，Claus Roxin書，第641頁(yè)。　　[50]前注[7]，[日]大谷實(shí)書，第289～290頁(yè)?！　51]參見(jiàn)前注[6]，Claus Roxin書，第654頁(yè)；前注[6]，H. Jeschck/T. Weigend書；同上，第165頁(yè)。　　[52][日]西村克彥：“いゎゅる‘偶然防衛(wèi)’について”，《判例時(shí)報(bào)》第824號(hào)（1976年），第4頁(yè)?！　53]參見(jiàn)前注[44]，[日]井田良書，第134頁(yè)?！　54]前注[6]，Claus Roxin書，第719頁(yè)?！　55]參見(jiàn)張明楷：《未遂犯論》，法律出版社1997年版，第226頁(yè)以下?！　56]前注[34]，[日]井田良書，第260頁(yè)?！　57]參見(jiàn)前注[55]，張明楷書，第239頁(yè)以下?！　58][日]高橋則夫：《刑法總論》，成文堂2010年版，第268頁(yè)?！　59]同上，第375～376頁(yè)。　　[60]參見(jiàn)[日]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2007年補(bǔ)正版，第227頁(yè)?！　61]前注[47]，[日]山口厚書，第124頁(yè)。　　[62]參見(jiàn)[日]曾根威彥：《刑法總論》，成文堂2008年版，第104頁(yè)?！　63]參見(jiàn)[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年版，第463頁(yè)?！　64]參見(jiàn)[日]福田平：《全訂刑法總論》，有斐閣2004年版，第158頁(yè)?！　65]參見(jiàn)[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第243頁(yè)?！　66]參見(jiàn)前注[64]，[日]福田平書，第158頁(yè)?！　67]前注[63]，[日]山中敬一書，第463頁(yè)?！　68]前注[10]，[日]西田典之書，第171頁(yè)?！　69]同上，第310～311頁(yè)?！　70]前注[47]，[日]山口厚書，第124頁(yè)?！　71]同上，第113～114頁(yè)。　　[72]參見(jiàn)前注[63]，[日]山中敬一書，第435頁(yè)?！　73]同上，第465頁(yè)?！　74]前注[60]，[日]淺田和茂書，第230頁(yè)?！　75][日]曾根威彥：《刑法の重要問(wèn)題（總論）》，成文堂2005年版，第94 ～ 95頁(yè)。　　[76]參見(jiàn)前注[62]，[日]曾根威彥書，第230頁(yè)?！　77]前注[60]，[日]淺田和茂書，第230頁(yè)。　　[78]前注[63]，[日]山中敬一書，第463頁(yè)?！　79]參見(jiàn)[日]前田雅英：《現(xiàn)代社會(huì)と實(shí)質(zhì)的犯罪論》，東京大學(xué)出版會(huì)1992年版，第149頁(yè)?！　80]黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第324～325頁(yè)。　　[81]同上，第344頁(yè)?！　82][日]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論（中）》，有斐閣1986年版，第344頁(yè)。　　[83][日]林干人：《刑法總論》，東京大學(xué)出版會(huì)2008年版，第197頁(yè)?！　84]當(dāng)然，偶然防衛(wèi)人在防衛(wèi)之前故意實(shí)施的犯罪預(yù)備行為，可能成立預(yù)備犯?！　85]前注[6]，Claus Roxin書，第640頁(yè)?！　86]前注[44]，[日]井田良書，第135頁(yè)