【正文】 只是一種理想情況。在實踐中，經常會存在這樣的情形。即外國投資者出資并購境內企業(yè)資產和外國投資者以其并購所得境內企業(yè)資產出資設立外商投資企業(yè)這兩個階段在時間上并無法保證一致。這時，在對外國投資者的出資進行驗資作價之前就有必要結合評估報告的目的以及其有效期間。采取這樣的解決方式是有一定道理的。如果在這一情形下依然按照外國投資者并購境內企業(yè)資產時的評估報告進行驗資，那將很容易引起外國投資者大量購買境內企業(yè)資產卻并不以其出資設立外商投資企業(yè)，而是單純持有進行觀望，并在資產價格上漲之際才進行出資或者直接轉手，借此謀取利益。外國投資者的此類投機活動是我國政府應當盡量限制的。當然，為了起到積極引進外資的作用，我國政府也應當維護外國投資者的正當利益，對外國投資者的合法出資予以保護?；谏鲜銮闆r，筆者認為，當外國投資者以其并購獲得的境內企業(yè)資產出資設立外商投資企業(yè)時，如果其評估報告的有效期間已然經過，那勢必應當對其出資的資產進行重新評估，并結合重新評估行為所作出的評估報告來進行驗資；如果其評估報告的有效期間尚未經過，那依然可以考慮以外國投資者并購境內企業(yè)資產時的評估報告為基礎進行驗資作價。最后，在外國投資者成功并購境內企業(yè)資產之后卻無法設立外商投資企業(yè)盡管在理論上，外國投資者并購境內企業(yè)資產和外國投資者以其并購獲得的境內企業(yè)資產出資設立外商投資企業(yè)的活動是同時進行的，應當不會出現(xiàn)外國投資者并購境內企業(yè)資產后無法設立外商投資企業(yè)的情形。為了避免這一問題的發(fā)生《外國投資者并購境內企業(yè)資產暫行規(guī)定》已經建議了外國投資者將資產購買合同與外國投資者以其并購獲得的境內企業(yè)資產出資設立外商投資企業(yè)的申請材料一起報送審批部門進行審批。但在實踐中，這一情形的出現(xiàn)也無法完全避免。因為外國投資者并購境內企業(yè)資產的行為具有私法意義上的一般財產交易的特點。對于這一問題，筆者認為，在鼓勵外國投資者盡量將其并購境內企業(yè)資產與以其并購獲得的境內企業(yè)資產出資設立外商投資企業(yè)的兩個行為同時進行外，還應當注意其他幾點。第一，為了避免一些不誠實的外國投資者以出資設立外商投資企業(yè)為由，陽奉陰違，私下卻大量并購境內企業(yè)資產（比如土地使用權）進行炒作，我國政府應當對此作出明確規(guī)定。筆者認為，當外國投資者在并購境內企業(yè)資產后無法設立外商投資企業(yè)的，應當令其說明外商投資企業(yè)設立不能的原因，在結合外國投資者遞交的原因的基礎上決定其持有的境內企業(yè)資產是否可以轉讓。第二，對于一些較為特殊的資產（比如入地使用權），我國政府有關部門應當對外國投資者購買以及轉讓這些資產作出明確的限制規(guī)定，以避免外國投資者對其進行炒作，干擾我國國家經濟的發(fā)展。第三，為了保證外國投資者在設立外商投資企業(yè)時盡心盡力，我國政府還可以對外國投資者轉讓其并購獲得的境內企業(yè)資產征收較高的賦稅，借此來限制外國投資者的轉讓行為。 資產并購與股權并購的利弊分析通過上文闡述，我們已經知道外資并購按照交易標的不同可以分為資產并購和股權并購兩類，我國《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱外國投資者并購境內企業(yè)，系指外國投資者購買境內非外商投資企業(yè)股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業(yè)?！边@顯然是對股權并購的定義。該第2條還規(guī)定：“外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內企業(yè)資產且運營該資產，或，外國投資者協(xié)議購買境內企業(yè)資產，并以該資產投資設立外商投資企業(yè)運營該資產?！倍@顯然是關于資產并購的定義。為了方便讀者對資產并購有進一步的了解和認識，筆者在此將資產并購和股權并購進行比較，以期獲得更為準確的認知。 資產并購的優(yōu)勢與股權并購相比較的話，資產并購無疑具有顯而易見的優(yōu)勢，具體如下：第一，資產并購可以比較有效地減少甚至完全避免被并購企業(yè)中的少數(shù)股東對并購行為的阻撓。在股權并購中，當外國投資者并購股份有限公司時，會存在一些少數(shù)股東不予配合借以阻礙并購行為的舉動。例如：拒絕出售自己擁有的股份，在股東大會上拒絕同意轉讓股份卻又不同意認購他人擬轉讓的股份，這些行為毋庸置疑將會阻礙外國投資者并購境內企業(yè)的行為。而在資產并購中，這種情況是很難存在的。因為出售公司部分資產只需要經過董事會的決議而不需要召開股東大會來做出決定，從而使得股東無法參與阻礙外國投資者的并購行為；即使在外國投資者并購境內企業(yè)全部資產的時候，股東大會也只是需要多數(shù)股東同意即可，因此，少數(shù)股東也同樣無法有效阻止并購活動的實施。第二，外國投資者進行資產并購時可以對其將要并購的企業(yè)的部分資產或者業(yè)務范圍進行有選擇的并購行為。在經過股權并購之后，被并購企業(yè)的法人地位雖然消失，但是其經營范圍卻不會發(fā)生根本變化。當然，外國投資者在使用這一經營范圍時不應當違反利用外資的產業(yè)政策。無論如何，在股權并購中，外國投資者也無法選擇其并購的境內企業(yè)的經營范圍。而在資產并購中，外國投資者可以根據(jù)自己的投資方向和投資預期來自由選擇其將要并購的資產，甚至可以一并購買與資產相關的各項經營權。第三，資產并購可以使得外國投資者有效地避免被并購企業(yè)存在債務陷阱的風險。在股權并購中，由于外國投資者收購境內企業(yè)的股權之后便成為了被收購境內企業(yè)的股東，因此完成收購的外國投資者便應當對該境內企業(yè)的各種債權債務承擔責任。在這樣的條件下，外國投資者很容易遭遇境內企業(yè)不為外界所知的債務陷阱，在完成并購的同時才發(fā)現(xiàn)該企業(yè)的債務累累，由于我國的資信機制尚未健全，導致在股權并購的模式下，這種情況難免時有發(fā)生。然而在資產并購中，從資產并購的過程中可以知道，外國投資者是通過其設立的外商投資企業(yè)來并購境內企業(yè)資產，或者在并購境內企業(yè)資產后以其出資設立外商投資企業(yè)來運營該資產。在整個并購過程中，外國投資者只是和境內企業(yè)的資產發(fā)生并購關系，而不會牽涉到境內企業(yè)的其他債權債務，也就無法陷入股權并購中的債務陷阱。當然，如果在外國投資者并購的境內企業(yè)資產上存在擔保物權等物上權利的前提下，物的所有權的轉移是無法對抗擔保權人的追及的。 資產并購的劣勢盡管資產并購具有上述的諸多優(yōu)點，其不足也同樣是顯而易見的，具體如下：第一，資產并購是無法享受稅收優(yōu)惠政策規(guī)定的相關對企業(yè)所提供的各種優(yōu)惠待遇的。這尤其表現(xiàn)在外國投資者對國有企業(yè)的并購中。由于國家的產業(yè)政策，許多國有企業(yè)在一定時期會享有諸多的優(yōu)惠稅收政策。然而，隨著外國投資者對境內國有企業(yè)進行資產并購行為的發(fā)生，無論外國投資者并購的是國有企業(yè)的全部資產抑或部分資產，該優(yōu)惠稅收政策都必將隨著并購行為的發(fā)生而消失，令外國投資者無形中損失不薄的利益。第二，在外國投資者進行資產并購后，由于外國投資者在并購境內資產之后需要向有關審批部門提交審批報告，然后設立外商投資企業(yè)，通過該外商投資企業(yè)方能運營該資產。在此期間，外國投資者并購所得的境內企業(yè)資產很可能處于一種閑置的狀態(tài)而無法立刻從事生產經營活動。盡管有學者認為，在考慮被并購資產的性質的基礎上可以允許外國投資者直接運營其并購所得的境內企業(yè)資產，但由于沒有明確的法律依據(jù)，便使得這種行為處在一種灰色區(qū)域，其中潛伏的風險使得所有的外國投資者都不敢輕易去嘗試。而這一情形在股權并購中卻毫不存在，因為股權并購并不會改變企業(yè)在法律上的主體地位，從而其在并購期間依然可以持續(xù)進行生產經營活動，這一點是資產并購所無法比擬的。第5章 結語在上文的闡述中，筆者開門見山地提出并購的概念，隨之對并購中的外資并購作出了相應的論述，最后順理成章地引出本文的焦點——外資并購中的資產并購，并對資產并購的特點、模式等等問題進行歸納整理。盡管筆者已經比較盡力地試圖對資產并購的來龍去、影響等做出詳盡的說明，但由于時間倉促且筆者精力有限，致使本文留下一些問題。比如資產并購中資產的范圍問題，即外國投資者在并購境內企業(yè)資產時，對哪些資產的并購才構成資產并購而非一般的商品交易；在外商投資企業(yè)設立不能時，外國投資者并購所得的資產該如何處置；以及所有理論成果在實踐中究竟如何運用的問題。筆者才疏學淺，不能對這些問題一一答復，惟有與各位老師同學共同探討，方能解大家之疑惑，從而促進我國法學事業(yè)的進一步發(fā)展。17 / 1