【正文】 第1章 引言自從進入20世紀90年代以來，隨著世界經濟的飛速發(fā)展，在世界各地紛紛開始呈現(xiàn)跨國公司生產經營國際化、全球化等等特征，正是由于資本的天性，一次又一次的并購浪潮接踵而來。在經歷了五次并購浪潮之后，外資并購地域已經開始從發(fā)達國家逐漸向發(fā)展中國家轉移。作為世界上最引人矚目、最不能低估的發(fā)展中國家，我國必將成為外資并購的主戰(zhàn)場。在1995年9月前，我國的外資并購立法基本上處于一片空白的階段。然而，在1991年至1993年期間，香港中策投資有限公司在短短一年半的時間內成功收購了國有企業(yè)300余家，并在海外上市，獲得巨大利潤。該公司的巨大盈利無非是利用了我國政府當時在有關外資并購方面法律法規(guī)的缺失。正是以此為契機，我國政府開始出臺有關外資并購方面的法律法規(guī)，對過度泛濫的外資并購進行一定的限制。在此基礎上，我國的外資并購立法逐步開展起來，并在之前的各種規(guī)定上進行探索，不斷地趨向完善。但由于這些法律法規(guī)的主要目的是為了遏制當時已經泛濫的對國有企業(yè)的并購，難免帶有一定的應急性， 同時也缺乏相應的理論支持。關于外資并購的方式可以從各個角度進行分類，我國相關的法律法規(guī)只是規(guī)定了股權式收購和資產式收購。在這二者之間，我國學者對于股權式收購還有一定的探討和研究，而對資產式收購卻幾乎是一無所知，在筆者進行材料搜集的過程中對此感受尤其深刻。在國外并購活動較為頻繁的地區(qū)，資產收購由于其適用范圍更加廣泛、可操作性更強的特點當之無愧地成為最重要的外資并購方式之一。國內對其研究探討的不足也直接導致了關于資產收購立法的缺失。有感于此，筆者借此良機，意欲對外資并購中的資產收購進行較為詳盡的描述，并就資產收購中的一些難題與大家一同探討。第2章 并購 概述在我國目前的法律體系中，并購不是具有明確內涵和外延的法律術語，在實踐中對并購的使用也只是局限于相對模糊的通俗稱謂或者是理論上的概括。筆者認為，為了使讀者能夠由淺入深地了解外資并購中的資產收購，在此通過對并購的概念追根溯源借以對其準確定位是十分有必要的。目前，國內的并購概念是源于英文”Merger and Acquisition”（通?？s寫為“Mamp。A”），但是由于我國屬于大陸法系，因此在我國的法律體系中難以找到一個法律術語能和“Mamp。A”準確匹配。這就導致了使用者大多數(shù)都會根據個人喜好來對并購進行定義和使用。下面，筆者將對類似的法律術語一一進行解釋： Merger對于merger，1999年版《大不列顛百科全書》對其作出了如下規(guī)定：指兩家或更多的獨立的企業(yè)、公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收一家或更多的公司。其方法包括：用現(xiàn)金或證券購買其他公司的資產；購買其他公司的股份或股票；對其他公司股東發(fā)行新股票以換取其所持有的股權，從而取得其他公司的資產和負債。（堯秋根，2008）根據這一解釋，“merger”所包含的意思應當是指在兩個公司合并過程中，一個公司被另外一個公司所吸收，存續(xù)公司承擔被兼并公司的所有權利義務。從這一方面來說，”merger”應當與我國法律規(guī)定中的吸收合并比較類似。也正是因為這個原因，在我國”merger”通常被翻譯為”合并“、”兼并“，但是”merger”是比合并更為靈活的法律概念，其具體操作方法和形式比合并更加靈活多樣。 Acquisition：收購是指一家企業(yè)用現(xiàn)金或者有價證券購買另一家企業(yè)的股票或者資產，以獲得對該企業(yè)的全部資產或者某項資產的所有權，或對該企業(yè)的控制權。（，2003）此種收購主要包含有兩種形式：資產收購和股權收購。前者指的是一家企業(yè)通過收購另一家企業(yè)的資產以達到控制該企業(yè)的行為。股權收購是指一家企業(yè)通過收購另一家企業(yè)的股權以達到控制該企業(yè)的行為。在我國，法學界通常將”Acquisition”翻譯為“收購”。 Consolidation在這里，Consolidation 也具有合并的意思，第七版《布萊克法律大辭典》將Consolidation定義為：“將兩個或者更多的公司聯(lián)合起來，以設立一個新的公司?！保ɡ钗娜A，2006）合并包括兩種法定形式：吸收合并和新設合并。吸收合并是指兩個或者兩個以上的企業(yè)合并后，其中一個企業(yè)存續(xù)，其余的企業(yè)歸于消滅。而新設合并是指兩個或者兩個以上的企業(yè)合并后，參與合并的所有企業(yè)全部消滅，而成立一個新的企業(yè)。合并主要具有如下特點：首先，合并后消滅的企業(yè)的產權人或股東自然成為存續(xù)或者新設企業(yè)的產權人或股東；其次，因為合并而消滅的企業(yè)的資產和債權債務由合并后存續(xù)或者新設的企業(yè)繼承；再次，合并不需要經過清算程序。除此之外，還有takeover,tenderoffer,amalgamation等一系列的法律專業(yè)術語，但由于篇幅有限，并且這里不是筆者想要表達的重點，因此筆者便不再一一贅述。 并購的動因并購的實質是各權利主體在尋求各自對企業(yè)控制權的一個過程，在這個過程中，各方在彼此之間通過各種方式讓渡或者獲得企業(yè)的部分或者全部控制權。并購活動是在一定的財產權利制度和企業(yè)制度條件下進行的。在并購過程中，某一或某一部分權利主體通過出讓所擁有的對企業(yè)的控制權而獲得相應的收益。另一部分權利主體則通過付出一定的籌碼來獲得這部分控制權。企業(yè)并購的過程實質上就是企業(yè)控制權在不同主體之間不斷轉換的過程。產生并購行為最基本的動機就是尋求企業(yè)的發(fā)展。尋求擴張的企業(yè)面臨內部擴張和通過并購發(fā)展兩種選擇。內部擴張可能是一個緩慢而不確定的過程。而通過并購發(fā)展則要迅速的多，盡管它會帶來自身的不確定性。通過并購實現(xiàn)擴張的動因雖然多種多樣，歸納起來主要有如下幾類：第一， 擴大生產經營規(guī)模，降低成本費用。第二， 提高市場份額，提升行業(yè)戰(zhàn)略地位。第三， 取得充足廉價的生產原料和勞動力，降低成本，增強企業(yè)的競爭力。第四， 實施品牌經營戰(zhàn)略，提高企業(yè)知名度，以獲取超額利潤。第五， 為實現(xiàn)公司發(fā)展的戰(zhàn)略。通過并購取得先進的生產技術、管理經驗、經營網絡、專業(yè)人才等各類資源。第六， 通過收購跨入新的行業(yè)，實施多元化發(fā)展戰(zhàn)略，分散投資風險。第七， 股東因各種原因不愿意繼續(xù)經營企業(yè)而轉讓所有權，或者企業(yè)陷入困境，希望通過并購引進具有實力的機構謀求新的發(fā)展。除此之外，還有以下一些原因：投機性的轉手倒賣、企業(yè)因價被低估而產生的收購行為、合理避稅、建立更大規(guī)模的企業(yè)集團等動機和原因產生的并購。第3章 外資并購 概述外資并購時所有并購的有機組成部分。在當今經濟全球化和區(qū)域經濟一體化深入發(fā)展的過程中，各國之間的經貿聯(lián)系日益緊密，原來僅僅局限在一個關稅區(qū)的企業(yè)之間的并購越來越發(fā)展成為全球跨國并購。在此背景下，外資并購的概念與實踐也越來越引起大家的關注。一般來說，外資并購是指包括外資公司、企業(yè)、經濟組織或個人直接通過購買股權或購買資產的方式并購境內企業(yè)。2006年8月8日，中國商務部、國務院國有資產監(jiān)督管理委員會、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局頒布的《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》中明確指出，外國投資者并購境內企業(yè)，系指外國投資者購買境內非外商投資企業(yè)（即“境內公司”股東的股權或者認購境內公司增資，是該境內公司變更設立為外商投資企業(yè)；或者，外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內企業(yè)資產且運營該資產，或外國投資者協(xié)議購買境內企業(yè)資產，并以該資產投資設立外商投資企業(yè)運營該資產。在探討外資并購前，筆者想先對外資并購的概念進行一下解析，首先，“外資”是個通俗的稱謂而非精確地法律概念。通常情況下，我國只在兩個條件下使用外資的說法：第一，外國的投資者。我國在利用外資的實踐中，原則上按照投資者的國籍和住所來確認投資者的身份和投資的性質。第二，國外的資金和資本。目前我國在外資含義上使用的國外資金并不是泛指一切來自國外的資金或資本，而是需要與前一條相結合來考慮。外國的投資者合法所有的資金或資本都可以統(tǒng)稱為外資。結合這兩個方面，我國法律意義上的外資可以界定為，按照中國法律規(guī)定，外國投資者為取得我國企業(yè)的股權或者類似權益而投入的資本。然而由于