【正文】 力，類似于征收性質(zhì)，業(yè)主不得對業(yè)主團體提出抗辯 就象公民不得因國家未對公民履行義務(wù)或履行義務(wù)存在瑕疵而拒絕繳稅。，應(yīng)統(tǒng)一納入業(yè)主自治軌道。業(yè)主對業(yè)主團體交費，屬于非營利收入，可依法享受稅收優(yōu)惠參見《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于非營利性組織免稅資格認(rèn)定管理有關(guān)問題的通知（財稅[2009]123號），即在我國業(yè)主團體也存在爭取免稅空間。物業(yè)企業(yè)向業(yè)主團體取得的物業(yè)服務(wù)收入才需賦稅，目前以物業(yè)費的全額征繳營業(yè)稅等 目前廣州市物業(yè)費收入中需征：營業(yè)稅5%、城建稅（為營業(yè)稅的7%）、教育費附加（為營業(yè)稅的3%）、教育費附加、地方教育費附加、水利基金等，約為物業(yè)費收入的6%左右。，變相加重了業(yè)主的負(fù)擔(dān)。物業(yè)企業(yè)直接向業(yè)主或使用人收取物業(yè)費，使得物業(yè)費的管理脫離了業(yè)主自治的軌道，經(jīng)濟的自主權(quán)的失去也必然使得業(yè)主團體淪為弱勢，其對物業(yè)服務(wù)合同的履行監(jiān)督也越發(fā)有心無力。（4）物業(yè)服務(wù)招投標(biāo)專家由物業(yè)企業(yè)人員壟斷?！肚捌谖飿I(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》第四十三條：“業(yè)主和業(yè)主大會通過招投標(biāo)的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)的，參照本辦法執(zhí)行。”其第二十八條規(guī)定：“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)。評標(biāo)委員會由招標(biāo)人代表和物業(yè)管理方面的專家組成，成員為5人以上單數(shù)，其中招標(biāo)人代表以外的物業(yè)管理方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二?！?，而在廣州市，54名物業(yè)招投標(biāo)評標(biāo)專家全部由當(dāng)?shù)匚锕軈f(xié)會及物業(yè)企業(yè)人員擔(dān)任等。廣州市國土資源和房屋管理局《關(guān)于公布第一批廣州市物業(yè)管理專家名單的公告》，54名專家除4名來自市物管協(xié)會外，其他全部為該市各物管企業(yè)的代表或老總。網(wǎng)頁：，訪問日期：2010年2月10日。在這種情況下，若按此進行物業(yè)服務(wù)招投標(biāo)，則法律所賦予業(yè)主的物業(yè)服務(wù)選擇權(quán)被變相剝奪。物業(yè)企業(yè)協(xié)會遍地開花，業(yè)主團體協(xié)會組建停滯在美國，有全美物業(yè)小區(qū)協(xié)會聯(lián)合會（CAI），它負(fù)責(zé)組織物業(yè)管理專家和專業(yè)物業(yè)管理經(jīng)理考試，并頒發(fā)證書，周樹基著：《美國物業(yè)產(chǎn)權(quán)制度與物業(yè)管理》，北京大學(xué)出版社2005年版，第110111頁。在我國香港，有業(yè)主立案法團聯(lián)會，它積極參與立法表達意見參見《香港業(yè)主立案法團聯(lián)會提交的意見書》，香港立法會網(wǎng)站：，最后訪問時間：2010年2月24日。，在加拿大，有Canadian Condominium Institute（CCI）它是包括各地業(yè)主協(xié)會、專業(yè)人士、贊助者等在內(nèi)的全國性組織。來自CCI 網(wǎng)站，訪問日期：2010年2月24日?！吨改稀饭膭罱⒖鐓^(qū)域性的業(yè)主協(xié)會，這對于促進各小區(qū)業(yè)主協(xié)會的啟動和運作具有重要意義參見《指南》第17頁。法國的“業(yè)主聯(lián)合會聯(lián)盟”同樣具有法人資格。法國《1965年7月10日關(guān)于確定不動產(chǎn)共同所有權(quán)規(guī)則的第65556號法律》第29條，參見［法］弗朗索瓦泰雷、菲利普森勒爾：《法國財產(chǎn)法》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2008年版，第1138頁。在我國，與房地產(chǎn)（業(yè)/商）協(xié)會、物業(yè)管理協(xié)會普遍得到主管部門支持、遍地開花不同參見《中國物業(yè)管理協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)班子名單》，大部分為住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部現(xiàn)任或前任領(lǐng)導(dǎo)人員，來自中國物業(yè)管理協(xié)會網(wǎng)站。網(wǎng)頁：，訪問時間2010年2月22日。各地情況類似。，業(yè)委會協(xié)會的組建并不順利。2006年12月，北京市建委在回復(fù)32個業(yè)委會 “關(guān)于成立‘北京市業(yè)委會協(xié)會’的請示”稱：“各業(yè)委會之間相互開展必要的學(xué)習(xí)、交流，對于增強業(yè)主法規(guī)政策水平、提高協(xié)商、決策和管理能力具有積極意義”，表示“正在研究辦理”。北京副市長陳剛在2007年1月表示可考慮成立業(yè)委會協(xié)會?！侗本└笔虚L陳剛：可以考慮成立業(yè)主委員會協(xié)會》，來自《京華時報》，轉(zhuǎn)自搜狐網(wǎng)。網(wǎng)頁：，訪問時間2010年2月22日。業(yè)主團體協(xié)會的組建對于推進業(yè)主自治，構(gòu)建和諧社區(qū)，意義十分重大，但是至今未能破冰，政府支持力度不夠是一重要原因。另《條例》未規(guī)定有關(guān)部門在小區(qū)具備業(yè)主團體成立條件時的公告義務(wù)；籌備業(yè)主團體時的免費提供相關(guān)資料義務(wù)；以及未規(guī)定保障業(yè)主大會順利召開、業(yè)委會正常運作的的具體保障機制等，也十分不利于推進業(yè)主自治的正常發(fā)展。（三）房地產(chǎn)行政部門不宜主管業(yè)主自治工作美國政府的行政分支中沒有物業(yè)管理的管理部門，政府的作用是立法和司法。張作祥主編：《物業(yè)管理概論》，清華大學(xué)出版社2008年版，第193頁。國辦發(fā)[2008]74號文件規(guī)定的住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部職能中唯一與業(yè)主自治有點關(guān)聯(lián)的是第（五）項：“承擔(dān)規(guī)范房地產(chǎn)市場秩序、監(jiān)督管理房地產(chǎn)市場的責(zé)任?！岢龇康禺a(chǎn)業(yè)的行業(yè)發(fā)展規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策，制定……物業(yè)管理、房屋征收拆遷的規(guī)章制度并監(jiān)督執(zhí)行?！弊》亢统青l(xiāng)建設(shè)網(wǎng)站，訪問時間：2010年1月31日21時45分。業(yè)主自治雖由房地產(chǎn)市場發(fā)展而來，但它本身不是房地產(chǎn)市場的組成部分，不屬于該部門規(guī)范、監(jiān)督房地產(chǎn)市場的職能范圍。將房地產(chǎn)行政部門作為業(yè)主自治的行政主管部門，這一做法不甚合理。房地產(chǎn)商、物業(yè)企業(yè)、業(yè)主三方之間存在利益博弈關(guān)系。房地產(chǎn)行政部門長期作為房地產(chǎn)商、物業(yè)企業(yè)的主管部門，不可避免與之存在利益關(guān)聯(lián)性。在業(yè)主利益屢屢遭受房地產(chǎn)商、物業(yè)企業(yè)侵犯的現(xiàn)實情況下，房地產(chǎn)行政部門的這種“主管”更難保中立。在我國香港，《建筑物管理條例》中所稱的主管當(dāng)局就是民政事務(wù)局。香港法例第344章《建筑物管理條例》第二條“釋義”中規(guī)定：““主管當(dāng)局”(Authority) 指民政事務(wù)局局長； (由1993年第27號第4條增補。由1997年第362號法律公告修訂)。何況，房地產(chǎn)行政部門并不擅長業(yè)主自治事務(wù)，由其指導(dǎo)的確勉為其難。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)將業(yè)主自治工作交由與房地產(chǎn)商、物業(yè)企業(yè)無太大關(guān)聯(lián)，且又長期負(fù)責(zé)管理基層自治事務(wù)的民政部門主管為宜。四、業(yè)主自治機制不暢　　業(yè)主團體主體地位不明是業(yè)主自治決策執(zhí)行困難的主要原因。沒有業(yè)主團體，作為業(yè)主自治決策機構(gòu)的業(yè)主大會和作為執(zhí)行機構(gòu)業(yè)委會勢必陷入“無家可歸”的境地，但這并不是全部。 （一）業(yè)主大會決策不靈業(yè)主大會由全體業(yè)主組成，是業(yè)主自治的權(quán)力機構(gòu)。業(yè)主大會的決策職能是通過召開業(yè)主大會會議的方式來進行的，業(yè)主大會在不同的情境下，可以理解為業(yè)主自治意思機構(gòu)，也可以理解為會議形式，還可以理解為業(yè)主大會制度。同時，由于《物權(quán)法》、《條例》及《指導(dǎo)規(guī)則》多處提及“成立業(yè)主大會” ，據(jù)此可以認(rèn)為“成立業(yè)主大會”在立法者眼中具有創(chuàng)設(shè)業(yè)主團體的意味《指導(dǎo)規(guī)則》第七條、第九條、第十五條第二款，《條例》第八條、第九條，《物權(quán)法》第七十五條等處寫明“成立業(yè)主大會”，應(yīng)視為立法者認(rèn)定業(yè)主大會在一定意義上就是業(yè)主團體。業(yè)主大會如果不能依法作出有效決定，則自治章程無法制定，執(zhí)行機構(gòu)無從產(chǎn)生，其他決策無從形成，業(yè)主自治將成泡影。業(yè)主大會會議召開難、業(yè)主大會決策難已經(jīng)成為業(yè)主自治必須解決的突出問題?！段餀?quán)法》與原條例決策門檻之比較根據(jù)《物權(quán)法》第七十六條，業(yè)主大會決定規(guī)定籌集和使用專項維修資金、改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施的事項，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意；決定制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則、制定和修改管理規(guī)約、選舉業(yè)委會或者更換業(yè)委會成員、選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)及有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。《條例》（2003年）（下稱原條例）規(guī)定：“業(yè)主大會會議可以采用集體討論的形式，也可以采用書面征求意見的形式；但應(yīng)當(dāng)有物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)持有1/2以上投票權(quán)的業(yè)主參加。業(yè)主大會作出決定，必須經(jīng)與會業(yè)主所持投票權(quán)1/2以上通過。業(yè)主大會作出制定和修改業(yè)主公約、業(yè)主大會議事規(guī)則，選聘和解聘物業(yè)管理企業(yè)，專項維修資金使用和續(xù)籌方案的決定，必須經(jīng)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主所持投票權(quán)2/3以上通過?！?，即原條例規(guī)定的一般重大事項的表決原則是：1/2以上投票權(quán)的業(yè)主參加的，會議有效；與會業(yè)主所持投票權(quán)1/2以上通過的，決定有效。只有特別重大事項，如制定和修改業(yè)主公約、業(yè)主大會議事規(guī)則，選聘和解聘物業(yè)管理企業(yè)，專項維修資金使用和續(xù)籌方案的決定，才必須經(jīng)全體業(yè)主所持投票權(quán)2/3以上通過。以下就兩者進行比較：（1）總體要求有所抬高。首先，《物權(quán)法》實行的是雙重表決制度，即業(yè)主大會作出決定，必須實現(xiàn)面積投票權(quán)與人數(shù)投票權(quán)雙通過，而原條例僅規(guī)定單重投票權(quán)表決。其次，通過決定的門檻提高。按原條例，最少1/4投票權(quán)業(yè)主表決同意便可能通過一般重大事項的決定。而按物權(quán)法，通過任何決定的最低門檻是“面積過半、人數(shù)過半”。從通過決定需要的最少面積投票權(quán)上看，提高了一倍，這還不包括業(yè)主人數(shù)需過半的因素在內(nèi)。如按原條例，選舉、更換業(yè)委會成員，或決定“有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項”為一般重大事項，至少有1/4投票權(quán)業(yè)主表決同意便可作出決定，但根據(jù)《物權(quán)法》，需“面積過半、人數(shù)過半”，難度顯然增大。（2）通過自治章程、選聘解聘物業(yè)企業(yè)的門檻似有所降低。制定和修改管理規(guī)約及業(yè)主大會議事規(guī)則，選聘和解聘物業(yè)企業(yè)是原條例規(guī)定的特別重大事項，需經(jīng)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主所持投票權(quán)2/3以上通過。但在《物權(quán)法》中，這已改為一般重大事項，只需“面積過半、人數(shù)過半”，似有降低。但由于采用人數(shù)及面積雙重表決通過，因各小區(qū)具體情況不同，有待具體分析。與境外立法之比較以面積、人數(shù)雙通過作為業(yè)主大會決定成立的一般條件，非我國獨例，日本、瑞士與之類似。德國則僅以“依土地登記簿所登記的應(yīng)有部分大小計算，得代表共有物應(yīng)有部分之二分之一以上時，始有議決能力”。我國臺灣地區(qū)則規(guī)定：“區(qū)分所有權(quán)人會議之決議，除規(guī)約另有規(guī)定外，應(yīng)有區(qū)分所有人三分之二以上及其區(qū)分所有權(quán)比例合計三分之二以上出席，以出席人數(shù)四分之三以上及其區(qū)分所有權(quán)比例占出席人數(shù)區(qū)分所有權(quán)四分之三以上之同意行之。”。不過，為了便利業(yè)主大會決策，一方面，日本、臺灣規(guī)定，如果規(guī)約對此有規(guī)定的優(yōu)先適用，即業(yè)主可通過自治方式自行調(diào)整該門檻；另一方面，允許在同一事項的再次集會時降低通過門檻，如臺灣《公寓大廈管理條例》第32條規(guī)定：“……應(yīng)有區(qū)分所有權(quán)人三人并五分之一以上及其區(qū)分所有權(quán)比例合計五分之一以上出席，以出席人數(shù)過半數(shù)及其區(qū)分所有權(quán)比例占出席人數(shù)區(qū)分所有權(quán)合計過半數(shù)之同意作成決議?！瓦_各區(qū)分所有權(quán)人后，各區(qū)分所有權(quán)人得于七日內(nèi)表示反對意見，書面反對意見未超過全體區(qū)分所有權(quán)人及其區(qū)分所有權(quán)比例合計半數(shù)時，該決議視為成立?！薄兜聡≌袡?quán)法》第25條第（4）項規(guī)定：“……新會議不論代表應(yīng)有部分的多寡，有決議能力，召集時應(yīng)就此予以載明。”《瑞士民法典》第712條之十六第3項：“第二次會議，經(jīng)分層建筑物全體所有人1/3并至少有兩人以上出席或者由其代理人出席者，得為決議?！标惾A彬著：《建筑區(qū)分所有權(quán)研究》，法律出版社2007年版，第409頁、432頁、445頁。法國規(guī)定了三種情形：（1）如果法律沒有相反的命令，業(yè)主大會的決議按照出席會議或者委托出席會議的業(yè)主所投表決票的多數(shù)作出；（2）如果沒能作出決議，但決議草案至少得到全體業(yè)主三分之一贊成時，同一次全體大會可以立即進行新一輪投票，按第（1）種方式作出決議；（3）若沒有得到至少全體業(yè)主三分之一贊成的情況下，如最長在3個期限內(nèi)重新舉行全體大會，按第（1）種方式作出決議；法國《1965年7月10日關(guān)于確定不動產(chǎn)共同所有權(quán)規(guī)則的第65556號法律》第24條及第251條，參見［法］弗朗索瓦泰雷、菲利普森勒爾：《法國財產(chǎn)法》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2008年版，第11321135頁。《美國統(tǒng)一區(qū)分所有權(quán)法》規(guī)定，除非章程另有規(guī)定，20%以上的出席人數(shù)有權(quán)選舉董事會成員。Uniform Condominium Act(1980) 3109（a）。香港《建筑物管理條例》規(guī)定：“法團會議的法定人數(shù)，如會議有決議建議解散管理委員會的，須為業(yè)主人數(shù)的20%，其他情況為為10% 香港《建筑物管理條例》第3條第8項，附表8第11項：“業(yè)主會議的法定人數(shù)，須為業(yè)主人數(shù)的10%”。我國立法之缺陷總體上說，物權(quán)法有關(guān)業(yè)主大會決定成立條件的規(guī)定雖然較原條例有所提高，但與境外立法相比，并無根本差異。不過，在我國業(yè)主自治尚處于初級階段的條件下，如果沒有靈活措施配套，這一過于僵化、極具原則的規(guī)定則將可能成為阻礙業(yè)主自治發(fā)展的桎梏。（1）未對單個業(yè)主面積投票權(quán)過大進行限制。假設(shè)一大業(yè)主持有1/3或1/2以上的面積投票權(quán)，那么其他業(yè)主無論如何折騰，業(yè)主大會也是沒有辦法通過需要以2/3或1/2以上面積投票權(quán)通過的決議。（2）未建立靈活高效的決定形成機制：（1）未設(shè)立實質(zhì)的業(yè)主代表制，由業(yè)主代表全權(quán)表決，許多地方立法中的 “業(yè)主代表”所起的作用僅僅是幫助發(fā)放、收集選票而已，但《指導(dǎo)規(guī)則》第二十七條已規(guī)定“業(yè)主代表推選及表決辦法應(yīng)當(dāng)在業(yè)主大會議事規(guī)則中規(guī)定”；（2）未規(guī)定就同一事項的第二次表決通過的門檻可予降低；（3）未規(guī)定符合實際的送達及表決辦法。（3）未規(guī)定在集中召開業(yè)主大會會議的情況下，實行較低的法定人數(shù)，并以出席人數(shù)多數(shù)決方式作成決定。（二）業(yè)委會核心難成業(yè)委會不應(yīng)只看成為執(zhí)行機構(gòu)《條例》第八條第二款規(guī)定，業(yè)主大會應(yīng)當(dāng)代表和維護物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主在物業(yè)管理活動中的合法權(quán)益。”第十五條規(guī)定，業(yè)委會執(zhí)行業(yè)主大會的決定事項，不少地方立法已予明確業(yè)委會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)，《廣東省物業(yè)管理條例》第二十四條及《重慶市物業(yè)管理條例》第二十一條。湖南省規(guī)定業(yè)委會是業(yè)主會的辦事機構(gòu)?！逗鲜〕鞘凶≌瑓^(qū)物業(yè)管理條例》第四條第三款。結(jié)合實際，筆者認(rèn)為，將業(yè)委會認(rèn)定為業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)并無問題，但不足夠。雖然“一切權(quán)力歸業(yè)主大會”的理想很美，但是必須認(rèn)識到，由于業(yè)主大會自身“看不見摸不著”、“非常設(shè)性”等顯而易見的原因，一方面，業(yè)主大會的決定只有通過業(yè)委會有效執(zhí)行才能實現(xiàn)；另一方面，如果沒有業(yè)委會的有力組織，業(yè)主大會會議的召開都將成為難題。換句話說，如果沒有一個強有力的業(yè)委會，業(yè)主大會的決策功能便無從發(fā)揮。如果業(yè)委會“潰不成軍”，業(yè)主大會甚至于在形式上都將變得不復(fù)存在，業(yè)主大會的成立就失去了意義?？梢?，業(yè)委會不僅是執(zhí)行機構(gòu)，更是業(yè)主團體的組織核心和業(yè)主自治的外部標(biāo)志，是整個業(yè)主自治建設(shè)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，特別是在業(yè)主大會閉會期間更是如此。參見《指南》第10頁