【正文】 力，類似于征收性質，業(yè)主不得對業(yè)主團體提出抗辯 就象公民不得因國家未對公民履行義務或履行義務存在瑕疵而拒絕繳稅。，應統(tǒng)一納入業(yè)主自治軌道。業(yè)主對業(yè)主團體交費，屬于非營利收入，可依法享受稅收優(yōu)惠參見《財政部、國家稅務總局關于非營利性組織免稅資格認定管理有關問題的通知（財稅[2009]123號），即在我國業(yè)主團體也存在爭取免稅空間。物業(yè)企業(yè)向業(yè)主團體取得的物業(yè)服務收入才需賦稅，目前以物業(yè)費的全額征繳營業(yè)稅等 目前廣州市物業(yè)費收入中需征：營業(yè)稅5%、城建稅（為營業(yè)稅的7%）、教育費附加（為營業(yè)稅的3%）、教育費附加、地方教育費附加、水利基金等，約為物業(yè)費收入的6%左右。，變相加重了業(yè)主的負擔。物業(yè)企業(yè)直接向業(yè)主或使用人收取物業(yè)費，使得物業(yè)費的管理脫離了業(yè)主自治的軌道，經濟的自主權的失去也必然使得業(yè)主團體淪為弱勢，其對物業(yè)服務合同的履行監(jiān)督也越發(fā)有心無力。（4）物業(yè)服務招投標專家由物業(yè)企業(yè)人員壟斷?！肚捌谖飿I(yè)管理招標投標管理暫行辦法》第四十三條：“業(yè)主和業(yè)主大會通過招投標的方式選聘具有相應資質的物業(yè)管理企業(yè)的，參照本辦法執(zhí)行?！逼涞诙藯l規(guī)定：“評標由招標人依法組建的評標委員會負責。評標委員會由招標人代表和物業(yè)管理方面的專家組成，成員為5人以上單數，其中招標人代表以外的物業(yè)管理方面的專家不得少于成員總數的三分之二?！?，而在廣州市，54名物業(yè)招投標評標專家全部由當地物管協會及物業(yè)企業(yè)人員擔任等。廣州市國土資源和房屋管理局《關于公布第一批廣州市物業(yè)管理專家名單的公告》，54名專家除4名來自市物管協會外，其他全部為該市各物管企業(yè)的代表或老總。網頁：，訪問日期：2010年2月10日。在這種情況下，若按此進行物業(yè)服務招投標，則法律所賦予業(yè)主的物業(yè)服務選擇權被變相剝奪。物業(yè)企業(yè)協會遍地開花，業(yè)主團體協會組建停滯在美國，有全美物業(yè)小區(qū)協會聯合會（CAI），它負責組織物業(yè)管理專家和專業(yè)物業(yè)管理經理考試，并頒發(fā)證書，周樹基著：《美國物業(yè)產權制度與物業(yè)管理》，北京大學出版社2005年版，第110111頁。在我國香港，有業(yè)主立案法團聯會，它積極參與立法表達意見參見《香港業(yè)主立案法團聯會提交的意見書》，香港立法會網站：，最后訪問時間：2010年2月24日。，在加拿大，有Canadian Condominium Institute（CCI）它是包括各地業(yè)主協會、專業(yè)人士、贊助者等在內的全國性組織。來自CCI 網站，訪問日期：2010年2月24日?！吨改稀饭膭罱⒖鐓^(qū)域性的業(yè)主協會，這對于促進各小區(qū)業(yè)主協會的啟動和運作具有重要意義參見《指南》第17頁。法國的“業(yè)主聯合會聯盟”同樣具有法人資格。法國《1965年7月10日關于確定不動產共同所有權規(guī)則的第65556號法律》第29條，參見［法］弗朗索瓦泰雷、菲利普森勒爾：《法國財產法》，羅結珍譯，中國法制出版社2008年版，第1138頁。在我國，與房地產（業(yè)/商）協會、物業(yè)管理協會普遍得到主管部門支持、遍地開花不同參見《中國物業(yè)管理協會領導班子名單》，大部分為住房和城鄉(xiāng)建設部現任或前任領導人員，來自中國物業(yè)管理協會網站。網頁：，訪問時間2010年2月22日。各地情況類似。，業(yè)委會協會的組建并不順利。2006年12月，北京市建委在回復32個業(yè)委會 “關于成立‘北京市業(yè)委會協會’的請示”稱：“各業(yè)委會之間相互開展必要的學習、交流，對于增強業(yè)主法規(guī)政策水平、提高協商、決策和管理能力具有積極意義”，表示“正在研究辦理”。北京副市長陳剛在2007年1月表示可考慮成立業(yè)委會協會?！侗本└笔虚L陳剛：可以考慮成立業(yè)主委員會協會》，來自《京華時報》，轉自搜狐網。網頁：，訪問時間2010年2月22日。業(yè)主團體協會的組建對于推進業(yè)主自治，構建和諧社區(qū)，意義十分重大，但是至今未能破冰，政府支持力度不夠是一重要原因。另《條例》未規(guī)定有關部門在小區(qū)具備業(yè)主團體成立條件時的公告義務；籌備業(yè)主團體時的免費提供相關資料義務；以及未規(guī)定保障業(yè)主大會順利召開、業(yè)委會正常運作的的具體保障機制等，也十分不利于推進業(yè)主自治的正常發(fā)展。（三）房地產行政部門不宜主管業(yè)主自治工作美國政府的行政分支中沒有物業(yè)管理的管理部門，政府的作用是立法和司法。張作祥主編：《物業(yè)管理概論》，清華大學出版社2008年版，第193頁。國辦發(fā)[2008]74號文件規(guī)定的住房和城鄉(xiāng)建設部職能中唯一與業(yè)主自治有點關聯的是第（五）項：“承擔規(guī)范房地產市場秩序、監(jiān)督管理房地產市場的責任?！岢龇康禺a業(yè)的行業(yè)發(fā)展規(guī)劃和產業(yè)政策，制定……物業(yè)管理、房屋征收拆遷的規(guī)章制度并監(jiān)督執(zhí)行。”住房和城鄉(xiāng)建設網站，訪問時間：2010年1月31日21時45分。業(yè)主自治雖由房地產市場發(fā)展而來，但它本身不是房地產市場的組成部分，不屬于該部門規(guī)范、監(jiān)督房地產市場的職能范圍。將房地產行政部門作為業(yè)主自治的行政主管部門，這一做法不甚合理。房地產商、物業(yè)企業(yè)、業(yè)主三方之間存在利益博弈關系。房地產行政部門長期作為房地產商、物業(yè)企業(yè)的主管部門，不可避免與之存在利益關聯性。在業(yè)主利益屢屢遭受房地產商、物業(yè)企業(yè)侵犯的現實情況下，房地產行政部門的這種“主管”更難保中立。在我國香港，《建筑物管理條例》中所稱的主管當局就是民政事務局。香港法例第344章《建筑物管理條例》第二條“釋義”中規(guī)定：““主管當局”(Authority) 指民政事務局局長； (由1993年第27號第4條增補。由1997年第362號法律公告修訂)。何況，房地產行政部門并不擅長業(yè)主自治事務，由其指導的確勉為其難。因此，筆者認為，應將業(yè)主自治工作交由與房地產商、物業(yè)企業(yè)無太大關聯，且又長期負責管理基層自治事務的民政部門主管為宜。四、業(yè)主自治機制不暢　　業(yè)主團體主體地位不明是業(yè)主自治決策執(zhí)行困難的主要原因。沒有業(yè)主團體，作為業(yè)主自治決策機構的業(yè)主大會和作為執(zhí)行機構業(yè)委會勢必陷入“無家可歸”的境地，但這并不是全部。 （一）業(yè)主大會決策不靈業(yè)主大會由全體業(yè)主組成，是業(yè)主自治的權力機構。業(yè)主大會的決策職能是通過召開業(yè)主大會會議的方式來進行的，業(yè)主大會在不同的情境下，可以理解為業(yè)主自治意思機構，也可以理解為會議形式，還可以理解為業(yè)主大會制度。同時，由于《物權法》、《條例》及《指導規(guī)則》多處提及“成立業(yè)主大會” ，據此可以認為“成立業(yè)主大會”在立法者眼中具有創(chuàng)設業(yè)主團體的意味《指導規(guī)則》第七條、第九條、第十五條第二款，《條例》第八條、第九條，《物權法》第七十五條等處寫明“成立業(yè)主大會”，應視為立法者認定業(yè)主大會在一定意義上就是業(yè)主團體。業(yè)主大會如果不能依法作出有效決定，則自治章程無法制定，執(zhí)行機構無從產生，其他決策無從形成，業(yè)主自治將成泡影。業(yè)主大會會議召開難、業(yè)主大會決策難已經成為業(yè)主自治必須解決的突出問題。《物權法》與原條例決策門檻之比較根據《物權法》第七十六條，業(yè)主大會決定規(guī)定籌集和使用專項維修資金、改建、重建建筑物及其附屬設施的事項，應當經專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總人數2/3以上的業(yè)主同意；決定制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則、制定和修改管理規(guī)約、選舉業(yè)委會或者更換業(yè)委會成員、選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)及有關共有和共同管理權利的其他重大事項，應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業(yè)主且占總人數過半數的業(yè)主同意?！稐l例》（2003年）（下稱原條例）規(guī)定：“業(yè)主大會會議可以采用集體討論的形式，也可以采用書面征求意見的形式；但應當有物業(yè)管理區(qū)域內持有1/2以上投票權的業(yè)主參加。業(yè)主大會作出決定，必須經與會業(yè)主所持投票權1/2以上通過。業(yè)主大會作出制定和修改業(yè)主公約、業(yè)主大會議事規(guī)則，選聘和解聘物業(yè)管理企業(yè)，專項維修資金使用和續(xù)籌方案的決定，必須經物業(yè)管理區(qū)域內全體業(yè)主所持投票權2/3以上通過?！?，即原條例規(guī)定的一般重大事項的表決原則是：1/2以上投票權的業(yè)主參加的，會議有效；與會業(yè)主所持投票權1/2以上通過的，決定有效。只有特別重大事項，如制定和修改業(yè)主公約、業(yè)主大會議事規(guī)則，選聘和解聘物業(yè)管理企業(yè)，專項維修資金使用和續(xù)籌方案的決定，才必須經全體業(yè)主所持投票權2/3以上通過。以下就兩者進行比較：（1）總體要求有所抬高。首先，《物權法》實行的是雙重表決制度，即業(yè)主大會作出決定，必須實現面積投票權與人數投票權雙通過，而原條例僅規(guī)定單重投票權表決。其次，通過決定的門檻提高。按原條例，最少1/4投票權業(yè)主表決同意便可能通過一般重大事項的決定。而按物權法，通過任何決定的最低門檻是“面積過半、人數過半”。從通過決定需要的最少面積投票權上看，提高了一倍，這還不包括業(yè)主人數需過半的因素在內。如按原條例，選舉、更換業(yè)委會成員，或決定“有關共有和共同管理權利的其他重大事項”為一般重大事項，至少有1/4投票權業(yè)主表決同意便可作出決定，但根據《物權法》，需“面積過半、人數過半”，難度顯然增大。（2）通過自治章程、選聘解聘物業(yè)企業(yè)的門檻似有所降低。制定和修改管理規(guī)約及業(yè)主大會議事規(guī)則，選聘和解聘物業(yè)企業(yè)是原條例規(guī)定的特別重大事項，需經物業(yè)管理區(qū)域內全體業(yè)主所持投票權2/3以上通過。但在《物權法》中，這已改為一般重大事項，只需“面積過半、人數過半”，似有降低。但由于采用人數及面積雙重表決通過，因各小區(qū)具體情況不同，有待具體分析。與境外立法之比較以面積、人數雙通過作為業(yè)主大會決定成立的一般條件，非我國獨例，日本、瑞士與之類似。德國則僅以“依土地登記簿所登記的應有部分大小計算，得代表共有物應有部分之二分之一以上時，始有議決能力”。我國臺灣地區(qū)則規(guī)定：“區(qū)分所有權人會議之決議，除規(guī)約另有規(guī)定外，應有區(qū)分所有人三分之二以上及其區(qū)分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區(qū)分所有權比例占出席人數區(qū)分所有權四分之三以上之同意行之?！?。不過，為了便利業(yè)主大會決策，一方面，日本、臺灣規(guī)定，如果規(guī)約對此有規(guī)定的優(yōu)先適用，即業(yè)主可通過自治方式自行調整該門檻；另一方面，允許在同一事項的再次集會時降低通過門檻，如臺灣《公寓大廈管理條例》第32條規(guī)定：“……應有區(qū)分所有權人三人并五分之一以上及其區(qū)分所有權比例合計五分之一以上出席，以出席人數過半數及其區(qū)分所有權比例占出席人數區(qū)分所有權合計過半數之同意作成決議?！瓦_各區(qū)分所有權人后，各區(qū)分所有權人得于七日內表示反對意見，書面反對意見未超過全體區(qū)分所有權人及其區(qū)分所有權比例合計半數時，該決議視為成立?！薄兜聡≌袡喾ā返?5條第（4）項規(guī)定：“……新會議不論代表應有部分的多寡，有決議能力，召集時應就此予以載明?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?12條之十六第3項：“第二次會議，經分層建筑物全體所有人1/3并至少有兩人以上出席或者由其代理人出席者，得為決議?！标惾A彬著：《建筑區(qū)分所有權研究》，法律出版社2007年版，第409頁、432頁、445頁。法國規(guī)定了三種情形：（1）如果法律沒有相反的命令，業(yè)主大會的決議按照出席會議或者委托出席會議的業(yè)主所投表決票的多數作出；（2）如果沒能作出決議，但決議草案至少得到全體業(yè)主三分之一贊成時，同一次全體大會可以立即進行新一輪投票，按第（1）種方式作出決議；（3）若沒有得到至少全體業(yè)主三分之一贊成的情況下，如最長在3個期限內重新舉行全體大會，按第（1）種方式作出決議；法國《1965年7月10日關于確定不動產共同所有權規(guī)則的第65556號法律》第24條及第251條，參見［法］弗朗索瓦泰雷、菲利普森勒爾：《法國財產法》，羅結珍譯，中國法制出版社2008年版，第11321135頁。《美國統(tǒng)一區(qū)分所有權法》規(guī)定，除非章程另有規(guī)定，20%以上的出席人數有權選舉董事會成員。Uniform Condominium Act(1980) 3109（a）。香港《建筑物管理條例》規(guī)定：“法團會議的法定人數，如會議有決議建議解散管理委員會的，須為業(yè)主人數的20%，其他情況為為10% 香港《建筑物管理條例》第3條第8項，附表8第11項：“業(yè)主會議的法定人數，須為業(yè)主人數的10%”。我國立法之缺陷總體上說，物權法有關業(yè)主大會決定成立條件的規(guī)定雖然較原條例有所提高，但與境外立法相比，并無根本差異。不過，在我國業(yè)主自治尚處于初級階段的條件下，如果沒有靈活措施配套，這一過于僵化、極具原則的規(guī)定則將可能成為阻礙業(yè)主自治發(fā)展的桎梏。（1）未對單個業(yè)主面積投票權過大進行限制。假設一大業(yè)主持有1/3或1/2以上的面積投票權，那么其他業(yè)主無論如何折騰，業(yè)主大會也是沒有辦法通過需要以2/3或1/2以上面積投票權通過的決議。（2）未建立靈活高效的決定形成機制：（1）未設立實質的業(yè)主代表制，由業(yè)主代表全權表決，許多地方立法中的 “業(yè)主代表”所起的作用僅僅是幫助發(fā)放、收集選票而已，但《指導規(guī)則》第二十七條已規(guī)定“業(yè)主代表推選及表決辦法應當在業(yè)主大會議事規(guī)則中規(guī)定”；（2）未規(guī)定就同一事項的第二次表決通過的門檻可予降低；（3）未規(guī)定符合實際的送達及表決辦法。（3）未規(guī)定在集中召開業(yè)主大會會議的情況下，實行較低的法定人數，并以出席人數多數決方式作成決定。（二）業(yè)委會核心難成業(yè)委會不應只看成為執(zhí)行機構《條例》第八條第二款規(guī)定，業(yè)主大會應當代表和維護物業(yè)管理區(qū)域內全體業(yè)主在物業(yè)管理活動中的合法權益。”第十五條規(guī)定，業(yè)委會執(zhí)行業(yè)主大會的決定事項，不少地方立法已予明確業(yè)委會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構，《廣東省物業(yè)管理條例》第二十四條及《重慶市物業(yè)管理條例》第二十一條。湖南省規(guī)定業(yè)委會是業(yè)主會的辦事機構?！逗鲜〕鞘凶≌瑓^(qū)物業(yè)管理條例》第四條第三款。結合實際，筆者認為，將業(yè)委會認定為業(yè)主大會的執(zhí)行機構并無問題，但不足夠。雖然“一切權力歸業(yè)主大會”的理想很美，但是必須認識到，由于業(yè)主大會自身“看不見摸不著”、“非常設性”等顯而易見的原因，一方面，業(yè)主大會的決定只有通過業(yè)委會有效執(zhí)行才能實現；另一方面，如果沒有業(yè)委會的有力組織，業(yè)主大會會議的召開都將成為難題。換句話說，如果沒有一個強有力的業(yè)委會，業(yè)主大會的決策功能便無從發(fā)揮。如果業(yè)委會“潰不成軍”，業(yè)主大會甚至于在形式上都將變得不復存在，業(yè)主大會的成立就失去了意義?？梢?，業(yè)委會不僅是執(zhí)行機構，更是業(yè)主團體的組織核心和業(yè)主自治的外部標志，是整個業(yè)主自治建設的關鍵環(huán)節(jié)，特別是在業(yè)主大會閉會期間更是如此。參見《指南》第10頁