國際民事訴訟與國際商事仲裁法律適用比較研究9765301562-資料下載頁
2025-06-22 03:54本頁面
【正文】 國外或國際商事仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，這些仲裁機(jī)構(gòu)在審理這些糾紛時是否必須適用中國法?如果不適用中國法是否一律被中國法院拒絕執(zhí)行?答案是不言而喻的。倘若同屬國際商事仲裁機(jī)構(gòu)的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會與國外商事仲裁機(jī)構(gòu)同樣未遵守中國的“強(qiáng)行法規(guī)則”，卻在裁決執(zhí)行上命運截然不同，這種現(xiàn)象是否公平合理?!如果中國法院承認(rèn)和執(zhí)行國外仲裁機(jī)構(gòu)違反中國“強(qiáng)行法規(guī)則”而作出的裁決，依據(jù)何在? 第四，在國際商事仲裁實踐中不乏繞開特定國家強(qiáng)行法規(guī)則的先例。在國際商事仲裁中即便存在強(qiáng)行法規(guī)則，仲裁庭在適用這種強(qiáng)行法規(guī)則時也不宜絕對化。仲裁庭出于公平合理及對當(dāng)事人負(fù)責(zé)的考慮，可以繞開強(qiáng)行法規(guī)則而適用更合理的法律規(guī)則。在伊朗――美國索償案的審理中，仲裁庭結(jié)合《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》與《國際商會合同通則》有關(guān)利息的規(guī)定，將利息請求視為賠償總額的一部分，以“賠償代替利息”的原則，成功地繞開了伊斯蘭教禁止利息的規(guī)則，為裁決在伊斯蘭法制環(huán)境下的執(zhí)行掃除了障礙?！ 〉谖?，在國際民事訴訟中，各國都在訴訟法中將與本國公共利益密切相關(guān)的的法律關(guān)系無條件地隸屬于本國法院專屬管轄的范圍之內(nèi) .我國《民事訴訟法》第246條規(guī)定上述三類合同爭議由中華人民共和國法院管轄，這種管轄通常被視為專屬管轄。即使是中國法院專屬管轄，我國法律也允許當(dāng)事人以仲裁協(xié)議加以排除，毫不顧忌中國的社會公共利益會得到損害，這種確定三類合同爭議管轄權(quán)的“雙軌制”無疑是三類合同爭議可以排除適用《合同法》第126條第2款的有力佐證?！ 〉诹?，在國際商事仲裁中不適用《合同法》第126條第2款并不必然損害我國社會公共利益。強(qiáng)行法規(guī)則與公共政策密切相關(guān)，甚至被視為是公共政策的具體表現(xiàn)形式之一 .在經(jīng)濟(jì)全球化浪潮的沖擊下，各國外資立法的趨同化傾向日益明顯。為適應(yīng)加入WTO的需要，我國外資立法經(jīng)過一系列的“廢”、“改”、“留”、“立”的改造，與以WTO規(guī)則為基軸的多邊貿(mào)易法律體制已融為一體，因此，在通常情況下無論適用中國法或非中國法，結(jié)果大致相同。換言之，不適用中國法并不必然損害中國的社會公共利益。值得注意的是，我國學(xué)者早在八年前就提出：為適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的新體制，促進(jìn)三類利用外資的形式在中國進(jìn)一步的發(fā)展，我國應(yīng)該考慮三類合同適用中國法這條規(guī)定的存廢問題?！ ?二)、適用《合同法》第126條第2款有悖于當(dāng)代國際商事仲裁的發(fā)展趨勢 中國涉外商事仲裁肇始于20世紀(jì)50年代中期，從一開始就遵循國際通行的民間仲裁、自愿仲裁、一裁終局的原則。以中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會為例，在將近半個世紀(jì)的歷程中，其名稱多次更改，仲裁規(guī)則幾經(jīng)修訂，日益走向國際化。中國仲裁制度的發(fā)展應(yīng)該追隨當(dāng)代國際商事仲裁制度的發(fā)展潮流已成為中國仲裁界的共識。在這一背景下強(qiáng)調(diào)三類合同在國際商事仲裁中強(qiáng)制適用中國法不啻不適時宜，更有悖于當(dāng)代國際商事仲裁制度的發(fā)展趨勢。 第一，國際商事仲裁實體法的適用無需受制于仲裁地沖突規(guī)范已得到廣泛的認(rèn)同，如我國亦認(rèn)同這一點，則作為沖突規(guī)范的《合同法》第126條第2款必須適用于中國國際商事仲裁的法律依據(jù)無疑將發(fā)生動搖。我國《民法通則》、《合同法》等法律規(guī)范沒有規(guī)定其所包含的沖突規(guī)范是否適用于國際商事仲裁，《仲裁法》中也無法律適用的條款，但是，2000年10月1日起施行的《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第53條規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實，依照法律和合同的規(guī)定，參考國際慣例，并遵守公平合理原則，獨立公正地作出裁決。”這一規(guī)定令人聯(lián)想起一些國家國際商事仲裁法律適用的“雙軌制”。我國有學(xué)者根據(jù)這一規(guī)定得出了我國肯定新商人法在我國涉外商事仲裁中適用的結(jié)論。 第二，當(dāng)代國際商事仲裁領(lǐng)域出現(xiàn)了強(qiáng)烈的“非國內(nèi)化”或“非本地化”的趨勢，使國際商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制。盡管各國學(xué)者對“非國內(nèi)化”褒貶不一，但這種“非國內(nèi)化”在國際商事仲裁實踐中不斷得到承認(rèn)與支持，并且在不少國際條約、國內(nèi)立法及仲裁規(guī)則中反映出來。在國際商事仲裁中，“非國內(nèi)化”不但適用于程序法的適用，而且也適用于實體法的適用 .中國CIETAC1995年仲裁規(guī)則以及在此之前的所有規(guī)則都規(guī)定：凡當(dāng)事人同意將爭議提交CIETAC仲裁的均視為按CIETAC仲裁規(guī)則仲裁，但1998年仲裁規(guī)則、2000年仲裁規(guī)則第7條將這一規(guī)定修改為：“凡當(dāng)事人同意將爭議提交仲裁委員會的，均視為同意按照本仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。但當(dāng)事人另有約定且仲裁委員會同意的，從其規(guī)定?！边@一修改顯示了我國涉外仲裁制度“非國內(nèi)化”的發(fā)展趨向。而三類合同強(qiáng)制適用中國法的硬性規(guī)定適用于國際商事仲裁與仲裁程序規(guī)則“非國內(nèi)化”的傾向極不和諧。 第三，國際商事仲裁以民間性、自愿性為基礎(chǔ)，當(dāng)事人選擇以仲裁方式解決爭議的初衷之一就是不愿受到過多的法律制約。在解決三類合同爭議的各個環(huán)節(jié)中，實體法的適用至關(guān)重要，直接決定了當(dāng)事人的命運，倘若國際商事仲裁實體法的適用與國際民事訴訟實體法的適用毫無二致，何以體現(xiàn)仲裁與訴訟的區(qū)別?因此，在國際商事仲裁中強(qiáng)制適用《合同法》第126條第2款似與仲裁制度的性質(zhì)及當(dāng)事人選擇以仲裁方式解決爭議的初衷不符。 筆者從事國際私法教學(xué)與研究及仲裁實踐多年，盡管在審理涉及中外合資、中外合作糾紛的仲裁案件中無例外地適用中國法律，但對于三類合同在國際商事仲裁中一律適用中國法的理論依據(jù)一直存在疑慮，筆者曾向多位學(xué)界與仲裁界同行請教，每次都會引起熱烈的討論，這驅(qū)使筆者不揣淺陋，對這一敏感問題提出一孔之見，希望拙文能夠起到拋磚引玉的作用，引發(fā)對該問題的深入研究。筆者的這一研究純屬學(xué)理探討，不當(dāng)之處敬請批評、指正。文章來源：中顧法律網(wǎng) (免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）18 / 18
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