【正文】 問(wèn)題，這不僅關(guān)系電子商務(wù)的發(fā)展前景，同時(shí)也是對(duì)傳統(tǒng)觀念的重大挑戰(zhàn)，對(duì)日益發(fā)展壯大的電子商務(wù)具有深遠(yuǎn)意義。 　　我國(guó)目前對(duì)電子商務(wù)合同尚未作出明確的法律定義，有人認(rèn)為電子商務(wù)合同是當(dāng)事人之間通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)以電子形式達(dá)成的設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。有人認(rèn)為電子商務(wù)合同是通過(guò)電子計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)訂立以數(shù)據(jù)電文的方式來(lái)生成、儲(chǔ)存或傳遞商業(yè)貿(mào)易信息、的一種現(xiàn)代貿(mào)易方式，主要有電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)、電子郵件和計(jì)算機(jī)傳真等形式。結(jié)合國(guó)際通行的觀念，我們可將電子商務(wù)合同理解為：在網(wǎng)絡(luò)條件下。當(dāng)事人之間為了實(shí)現(xiàn)一定目的，通過(guò)電子郵件和數(shù)據(jù)交換明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 　　一、電子商務(wù)合同的成立的若干問(wèn)題 　?。ㄒ唬╇娮由虅?wù)合同的書面形式 　　合同是否采用書面形式，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第10條的規(guī)定，合同當(dāng)事人可根據(jù)自己的意愿來(lái)確定，可以是書面形式也可以是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。書面合同的好處是形式明確肯定，有據(jù)可查。對(duì)防止?fàn)幾h和解決糾紛有積極意義。而以口頭形式訂立的合同的特點(diǎn)是直接、簡(jiǎn)便，但口頭合同沒(méi)有憑證，發(fā)生爭(zhēng)議后來(lái)以取證，不易分清責(zé)任，所以在商業(yè)活動(dòng)中，書面合同仍為人們廣泛采用的方式。 　　與傳統(tǒng)的書面合同相比，電子商務(wù)合同具有以下顯著特征： 　　在表現(xiàn)形式上，電子商務(wù)合同必須依賴計(jì)算機(jī)才能表現(xiàn)其內(nèi)容，而傳統(tǒng)的文字毋需依賴機(jī)器設(shè)備。 　　在存儲(chǔ)介質(zhì)上，電子商務(wù)合同實(shí)質(zhì)是一組電子信息，依賴的是諸如計(jì)算機(jī)硬盤、軟盤等磁性儲(chǔ)存介質(zhì)，而傳統(tǒng)的書面文件所依賴的主要是傳統(tǒng)紙張。 　　在可信度上，基于電子信息的儲(chǔ)存原理，電子商務(wù)合同容易被篡改而不留痕跡，可信度較低，而　　記錄在傳統(tǒng)紙張上的文字原始保真程度較高，被篡改后容易被發(fā)現(xiàn)，因而可信度較高。 基于電子商務(wù)合同的書面形式的上述特點(diǎn)，要將傳統(tǒng)的書面形式要求照搬到電子商務(wù)合同中是根本不可行的。針對(duì)此種情況聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法律委員會(huì)在起草《電子商務(wù)示范法》時(shí)，采用了一種稱作“功能等同法”的立法技術(shù)，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面對(duì)合同的作用，以確定通過(guò)電子技術(shù)來(lái)達(dá)到這些目的或作用?！峨娮由虅?wù)示范法》第六條規(guī)定：“如法律要求信息必須采用書面形式，假如一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求?！痹摋l規(guī)定在不要求各國(guó)取消其國(guó)內(nèi)法關(guān)于書面形式的前提下，擴(kuò)大了“書面形式”一詞的解釋。將數(shù)據(jù)電文納入“書面形式”的范疇之內(nèi)。其目的不是確立這樣一項(xiàng)要求：在任何情況下，數(shù)據(jù)電文都應(yīng)起到書面形式的全部功能，而并不注重于信息可以復(fù)制和閱讀這一基本核念，實(shí)際上是提供了一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，即一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文內(nèi)所含的信息必須是可以隨時(shí)查找到以備日后查閱。使用“可以調(diào)取”字樣是意指計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)形式的信息應(yīng)當(dāng)是可讀和可解釋的，使這種信層、成為可讀必須的軟件應(yīng)當(dāng)保留?！耙詡洹币辉~并非僅指人的使用，還包括計(jì)算機(jī)的處理。 新加坡《交易法令》第十一條規(guī)定：“在法律要求信息、采用文字、書面形式或規(guī)定了未采用書面形式的一定后果的情況下，如一項(xiàng)電子記錄所含信息可以調(diào)取以備日后查用，則其應(yīng)被視為滿足了該項(xiàng)要求”。 摘要：科技的日新月異，使得越來(lái)越多的交易在網(wǎng)上進(jìn)行。近年來(lái)，電子商務(wù)的發(fā)展受到國(guó)際社會(huì)的普遍關(guān)注。電子合同是電子商務(wù)的基礎(chǔ)與核心。它以獨(dú)特方式對(duì)傳統(tǒng)合同提出挑戰(zhàn)。本文通過(guò)電子合同的概述，以及電子合同成立與生效過(guò)程中的一些代表性的法律問(wèn)題的探討，和對(duì)電子方面立法的闡明，對(duì)我國(guó)電子合同方面的立法提出一些建議，完善我國(guó)電子合同交易法律制度。關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；電子合同；要約生效；承諾生效一、 電子商務(wù)的發(fā)展以及電子合同的概況根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)《電子商務(wù)示范法》，電子商務(wù)是指利用數(shù)據(jù)電文進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)①。近年來(lái)，電子商務(wù)的快速發(fā)展，越來(lái)越多的交易在網(wǎng)上的進(jìn)行，使得電子合同之一基礎(chǔ)與核心在商業(yè)上廣泛應(yīng)用。電子合同（Electronic contract）,亦稱電子商務(wù)合同。目前我國(guó)對(duì)電子合同尚未作出明確的法律定義，世界各國(guó)在其有關(guān)電子商務(wù)的立法中也沒(méi)有一個(gè)權(quán)威性的統(tǒng)一解釋。聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法》第2條規(guī)定：“‘?dāng)?shù)據(jù)電文’系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息，這些手段包括，但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真”。我國(guó)《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形的表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。概括地說(shuō)，電子合同是指通過(guò)一切電子化方式締結(jié)或履行的合同。電子合同作為一種嶄新的合同形式，它與傳統(tǒng)合同所包含的信息大體相同，即同樣是對(duì)簽訂合同各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)作出確定的文件，其成立同樣要具備要約和承諾兩個(gè)要件。但是與傳統(tǒng)合同相比，我們可以清楚地看到它的特征。具體分述如下：，以數(shù)據(jù)電文的方式訂立的。，訂立合同的各方當(dāng)事人通過(guò)在網(wǎng)絡(luò)上的運(yùn)作，可以互不謀面。電子合同的交易主體可以是世界上的任何自然人、法人或組織，合同當(dāng)事人的身份依靠密碼辨認(rèn)或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證。在電子合同訂立的過(guò)程中，合同當(dāng)事人的身份可以通過(guò)電子方式來(lái)表達(dá)自己的意愿。電子合同的要約與承諾不需要傳統(tǒng)意義上的協(xié)商過(guò)程和手段，其文件的往來(lái)亦可通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行。、時(shí)間和地點(diǎn)與傳統(tǒng)合同有所不同。傳統(tǒng)合同一般以當(dāng)事人簽字或者蓋章的方式表示合同成立，而在電子合同中，表示合同成立的傳統(tǒng)的簽字蓋章方式被電子簽名②所代替。合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)對(duì)于確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)以及和同應(yīng)適用的法律具有重要的意義，但各國(guó)合同法對(duì)承諾生效的時(shí)間并不一致。一般認(rèn)為，電子合同采取到達(dá)生效的原則更為合理，聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法》亦采取此種做法。傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，而采取數(shù)據(jù)電文等形式所訂立的合同，一般以收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地方。傳統(tǒng)合同一般以紙張等有形材料作為載體，同時(shí)對(duì)于大宗交易一般要求采用書面形式，而電子合同的信息記錄在計(jì)算機(jī)或磁盤等載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、儲(chǔ)存等過(guò)程均通過(guò)計(jì)算機(jī)內(nèi)進(jìn)行。因此電子合同也被稱為“無(wú)紙合同”。電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)是無(wú)形物，具有易消失性和易改動(dòng)性。所以，如果不對(duì)合同的信息采取一定的加密、保全措施，其作為證據(jù)時(shí)就有很大的局限性。同時(shí)，由于信息的傳遞具有網(wǎng)絡(luò)化、中介性、實(shí)時(shí)性等特征，故電子合同比傳統(tǒng)合同有更大的風(fēng)險(xiǎn)性。[1] 二、 電子合同成立過(guò)程中要約與承諾的一些法律問(wèn)題電子合同由于技術(shù)上的特點(diǎn)而顯現(xiàn)出于傳統(tǒng)紙面合同極大的不同。EDI是電子商務(wù)的基礎(chǔ)形式，也較完整地反映出電子合同的基本技術(shù)原理，因此它一般這里以EDI為藍(lán)本，探究與分析電子合同成立生效過(guò)程中的一些的代表性的法律問(wèn)題。在EDI系統(tǒng)里，用EDI傳送信息而處理物品或服務(wù)交易的當(dāng)事人稱EDI交易當(dāng)事人，對(duì)EDI當(dāng)事人提供服務(wù)通訊處理Database信息處理業(yè)務(wù)者為第三方的服務(wù)提供者，它一般并不是交易當(dāng)事人。在交易當(dāng)事人之間將基于一般交易約定中的個(gè)別條款用EDI方式處理約定,依照這一約定而訂立的合同，就是EDI合同。（一） EDI合同的要約及場(chǎng)所、時(shí)間在合同中，一方當(dāng)事人用電子數(shù)據(jù)輸入即為要約，對(duì)方當(dāng)事人用電子數(shù)據(jù)發(fā)出即為承諾。因要約和承諾由電腦輸入進(jìn)行，所以成立的時(shí)間極短，這使得此合同要約形成及承諾的成立或撤銷均難以認(rèn)定。在有經(jīng)常交易關(guān)系的當(dāng)事人之間，可以經(jīng)過(guò)雙方間的格式化合同③解決這些問(wèn)題。但如果當(dāng)事人之間對(duì)此無(wú)明確約定或約定不明確時(shí)，就只能使用個(gè)別的解釋方法。我國(guó)合同法對(duì)要約生效采到達(dá)主義，并對(duì)數(shù)據(jù)電文的到達(dá)作了特別規(guī)定。我國(guó)合同法第16條規(guī)定，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。合同法的這條規(guī)定存在一些問(wèn)題：1．關(guān)于由何人來(lái)證明“特定系統(tǒng)”，④目前尚無(wú)統(tǒng)一的做法。就技術(shù)而言，由于“特定系統(tǒng)”一般由網(wǎng)路服務(wù)供應(yīng)商（ISP）提供，因此由ISP提供上述證明是指結(jié)合簡(jiǎn)單的方法。在有些情況下，對(duì)“特定系統(tǒng)”可依技術(shù)分析及通常標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定。例如，從技術(shù)角度而言，特定系統(tǒng)有二：一是服務(wù)器系統(tǒng)，二是該服務(wù)器中的郵箱系統(tǒng)。以電子郵件發(fā)出要約和承諾的，對(duì)方所給的恢復(fù)郵箱地址和所在的郵件服務(wù)器為指定的“特定系統(tǒng)”。因此到達(dá)時(shí)間應(yīng)以接收郵件的服務(wù)器上指示的時(shí)間為準(zhǔn)，而特定系統(tǒng)影視郵箱地址和該郵箱地址所體現(xiàn)出的郵件服務(wù)器的結(jié)合。2．我國(guó)合同法對(duì)于“未指定特定系統(tǒng)地收到時(shí)間”的規(guī)定，并不能完全適用于現(xiàn)實(shí)的電子商務(wù)之中。因?yàn)閿?shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的某一系統(tǒng)之后，由于系統(tǒng)或軟件以及其它相關(guān)問(wèn)題，收件人并不是馬上就能檢索并閱讀到該數(shù)據(jù)電文。因此，在我國(guó)的電子商務(wù)立法中對(duì)于未指定特定系統(tǒng)的情況應(yīng)規(guī)定為，以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時(shí)間為收到時(shí)間。[2]3．我國(guó)合同法沒(méi)有規(guī)定收件人指定了特定系統(tǒng)，發(fā)件人將數(shù)據(jù)電文發(fā)給非指定接收系統(tǒng)時(shí)，要約何時(shí)生效的問(wèn)題。該問(wèn)題的處理有兩種方式:一是以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時(shí)間為收到時(shí)間；二是以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人非指定系統(tǒng)的首次時(shí)間為到達(dá)時(shí)間。比較而言，以第一種方式為妥。由于收件人指定了特定系統(tǒng)，發(fā)件人應(yīng)將數(shù)據(jù)電文發(fā)至該指定系統(tǒng)，收件人主觀上難以預(yù)料、法律上沒(méi)有義務(wù)去查看其他接受系統(tǒng)。因此，對(duì)該問(wèn)題的處理應(yīng)有利于收件人。⑤以大陸法系合同理論，由于“要約的拘束力”，在要約發(fā)生效力以后，要約者不能撤銷其要約。因?yàn)槿我獬蜂N會(huì)給要約方造成難以預(yù)料的損失。在不會(huì)產(chǎn)生這樣后果的場(chǎng)合，若要排除該要約的拘束力，要約者事先要在要約書上表示隨時(shí)撤回的意思，或說(shuō)明向不特定者的意思表示或雙方在對(duì)話之間未約定承諾期間的，則要約無(wú)拘束力等。而普通法對(duì)此有不同的規(guī)定。要約到達(dá)對(duì)方后，除非要約人采用簽字蓋印式的要約，或者該要約有“對(duì)價(jià)的支持”，否則在對(duì)方承諾之前可以撤回。但是美國(guó)《統(tǒng)一商法典》與此不同，為了保護(hù)要約一方，對(duì)要約的撤回作了限制，即要約人在要約生效的期間內(nèi)不得撤銷要約。 用EDI方式作要約時(shí)，由于EDI的傳遞迅捷快速，要約者不容易在要約到達(dá)前撤回。但依照英美法系的契約理論，要約到達(dá)以后，要約者在受要約方承諾之前，仍然有撤回的可能性。但為保護(hù)EDI交易安全，大陸法系的和同理論認(rèn)為，應(yīng)不許撤銷或撤回，中國(guó)《合同法》第16條、第18條、第19條也作出了與此同樣的規(guī)定。⑥因此收件人指定特定計(jì)算機(jī)系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，在該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間后，或在未指定特定計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的場(chǎng)合，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的場(chǎng)合，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的計(jì)算機(jī)的最初時(shí)間以后，EDI的要約者不得撤銷16 / 16